Amparo para renovar el certificado de discapacidad, CUD

Una persona con una dolencia en su salud pidió renovar el CUD pero se lo negaron. Promovió un amparo y el juez ordenó renovarlo

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Un hombre discapacitado demandó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que emita el Certificado Único de Discapacidad (por un plazo de cinco años).

El reclamo de la persona es por padeder la enfermedad de Wilson pero a través de la Junta Evaluadora Interdisciplinaria le denegaron el certificcado otorgado en marzo de 2007 con validez hasta marzo del 2012.

A su vencimiento no necesitó renovarlo debido a que la enfermedad estaba medicamente controlada y no requería utilizar los beneficios que el certificado otorga. Con el paso de los años y el agravamiento de la enfermedad, comenzó a padecer diversas dificultades que le impidieron encontrar trabajo en relación de dependencia, cansancio y el mismo tratamiento medicamentoso le impide contar con una “capacidad continua” laboral en toda una jornada.

Ante la falta de CUD, OSDE dejó de otorgarle la cobertura del medicamento en forma integral y no puede acceder a los beneficios sociales que el mentado instrumento otorga en el ámbito laboral.

Ahora y en el merco de un amparo un juez porteño ordenó renovarle la vigencia del certificado único de discapacidad. La denegación se basó en el incumplimiento del criterio de discapacidad según normativa visceral vigente n.° 500/2015 SNR. Tal denegatoria «genera una clara barrera que obstaculiza su acceso pleno al sistema de medidas de protección organizado convencional, entendió el juez.

Para el titular del juzgado n.° 5, “está probado que el amparista tiene la enfermedad de Wilson, de origen congénito (que surge de la documentación aportada a la causa, de la historia clínica y de las pericias), que tiene graves consecuencias de no realizarse un tratamiento específico”. Y a su vez, argumentó que “de cancelarse o suspenderse (como indica el perito) provocarían cirrosis hepática, pudiendo acarrear una insuficiencia hepática además de consecuencias sobre la psiquis”.

Por lo tanto, el juez señala que la Junta Evaluadora se “refugia en el paradigma del síntoma para rechazar el C.U.D y no considera la enfermedad en sí misma y el concepto de salud elaborado por la OMS, el cual señala a aquella como un estado de completo bienestar físico y social, y no solamente de afecciones o enfermedades”. Entiende entonces que además “afecta la garantía de accesibilidad al disfrute de los derechos reconocidos a las personas con discapacidad”.

Publicado por iJudicial.

 

Anexo con sentencia completa. Amparo para renovar CUD certificado de discapacidad

 

2019 – Año del 25º Aniversario del reconocimiento de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires
JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 15 SECRETARÍA
N°29
D. E. CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE AMPARO – SALUD-OTROS
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Actuación Nro: 12973187/2019
Ciudad de Buenos Aires, 03 de mayo de 2019.
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. El señor E.D., con el patrocinio letrado de las Dras. M.I.B y M.L.A.,
inició la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –
Ministerio de Salud- (en adelante, GCBA) con el objeto de que se ordene la
“…renovación del Certificado Único de Discapacidad Ley 24.901, que fuera denegado
en fecha 28/03/17…” (el destacado no pertenece al original; cfr. fs. 1).
Destacó que la falta de renovación del “Certificado Único de Discapacidad”
(en adelante, C.U.D.) sin fundamento cierto, supone la lesión de garantías primarias
reconocidas en la normativa internacional y nacional, vulnerando la integridad de la
persona, la dignidad, y la directiva de protección y asistencia integral de la persona en
sentido lato, en tanto se le impide acceder al sistema de protección integral de las
personas con discapacidad instituido por la ley 22.431 y al sistema de prestaciones
básicas de atención integral previsto en la ley 24.901.
En subsidio, planteó la nulidad de la disposición n° 500/SNR/2015, con
fundamento en que resulta conculcatoria de los derechos garantizados por la
“Convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad” y la normativa de rango
inferior.
Manifestó que padece la enfermedad de Wilson, la que le produce una
insuficiencia hepática –fibrosis hepática y una discapacidad visceral, considerada
“rara”, conforme lo establece la ley 26.689, a la cual adhirió la Ciudad por ley 4307 (cfr.
fs. 1 vta.)-.
Explicó que se considera una enfermedad rara o poco frecuente, en
virtud de la baja incidencia de la misma en relación con la situación epidemiológica del
país “…que es menos a 1 cada 2000 habitantes…” (cfr. fs. 1 vta.). Precisó que esta situación
determina, en la mayoría de los casos, una dificultad en el acceso al diagnóstico y al
tratamiento y que se trata de una degeneración “hepato-lenticular”, consecuencia de una
alteración congénita del metalismo del cobre, que cursa con una disminución de la
excreción biliar y origina una acumulación progresiva del cobre en todos los tejidos del
organismo, especialmente hígado, cerebro, cornea y riñones.
Refirió que en esta patología, cuando el depósito de metal es excesivo,
los mecanismos de defensa fracasan y se produce daño tisular, que “[l]a evolución de
este daño, sin tratamiento adecuado, es progresiva, irreversible y fatal” y que no
habiendo, por el momento, cura para la enfermedad de Wilson, el tratamiento de la
misma es continuo, requiere una dieta y una rutina diaria fija y organizada, incluye la
ingesta de medicamentos que provocan malestar y cansancio, obstaculizando al
paciente el desarrollo de una vida “normal”, lo que genera un estado psicoemocional de
mayor vulnerabilidad (cfr. fs. 2, el destacado pertenece al original y fs. 3).
Puso de resalto que necesita un tratamiento correcto, especializado y
multidisciplinario que le impide contraer obligaciones laborales que exijan el
cumplimiento de un horario fijo, puntualizando que “…afrontar el gasto económico que
esto implica[,] obtener los medicamentos que requiere el tratamiento así como [la] cobertura de
salud, frente a la imposibilidad de conseguir un empleo motus proprio, requiere la inexorable
asistencia de sus progenitores, lo que claramente sofoca [su] faz psicoemocional” (cfr. fs. 3
vta.).
Detalló que los síntomas que produce la enfermedad de Wilson son
inflamación del hígado (hepatitis), explicando que esta puede adquirir un estado
crónico e incluso generar cirrosis hepática, ictericia (color amarillento que adquiere la
piel por la liberación de las enzimas transaminasas y de la bilirrubina), también
presenta manifestaciones a nivel neuro-psiquiatrico, alteraciones del movimiento tales
como descoordinación y temblores, dificultades para el habla, problemas de deglución.
Asimismo, indicó que puede generar pérdida de memoria, disminución del
rendimiento intelectual, dolores de cabeza, alteraciones del comportamiento,
manifestaciones psicóticas y síntomas de demencia y crisis convulsivas.
Indicó que el 12 de marzo de 2007, el actor obtuvo el certificado único de
discapacidad -C.U.D. n° 172.494- con validez hasta el 12 de marzo del 2012.
Precisó que al vencimiento del mismo no necesitó renovarlo debido a
que la enfermedad estaba medicamente controlada y la incidencia de la misma en la
vida del actor, en ese entonces, no le requería utilizar los beneficios que el certificado
otorga.
Expresó que luego, con el paso de los años y el agravamiento de la
enfermedad, comenzó a padecer diversas dificultades que le provocaron una
importante desventaja para integrarse en la vida social. Precisó que presenta
dificultades para encontrar trabajo en relación de dependencia, pues padece cansancio
y el mismo tratamiento medicamentoso le impide contar con una “capacidad continua”
laboral en toda una jornada (cfr. fs. 2 vta.).
Informó que por la falta del C.U.D. su obra social -O.S.D.E- dejó de
otorgarle la cobertura del medicamento en forma integral y no puede acceder a los
beneficios sociales que el mentado instrumento otorga en el ámbito laboral,
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circunstancia que, en la actualidad, lo obliga a depender económicamente de sus
padres.
Afirmó que, en virtud de tal circunstancia, el 26 de enero de 2017 ocurrió
ante la Junta Evaluadora del GCBA, previo trámite administrativo en el Servicio Social
del CGP, a efectos de obtener la renovación de su C.U.D y que el mismo le fue negado,
alegando que “no cumple criterio de discapacidad según normativa visceral vigente N°
500/2015 SNR” (el destacado pertenece al original; cfr. fs. 2 vta.).
Destacó que recurrió dicho dictamen ante una segunda Junta y que esta
última con fecha 28 de marzo de 2017 confirmó la denegatoria, precisando que “…al
momento de esta evaluación no encuadra dentro de la normativa vigente (…) para certificar
discapacidad (disposición 500/2015 SNR)” y vertiendo en el informe consideraciones
meramente médicas (cfr. fs. 3).
Solicitó, como medida cautelar, que se otorgue con carácter provisional
un certificado de discapacidad provisorio hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo
(cfr. fs. 14, el destacado pertenece al original).
Fundó en derecho, ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.
II. A fs. 18 se requirió al Ministerio de Salud del GCBA que remitiera las
actuaciones vinculadas con la denegatoria del certificado de discapacidad del
amparista, lo cual fue cumplido a fs. 28/34.
Luego, se convocó a las partes a una audiencia de diálogo, de cuya
celebración da cuenta el acta que se encuentra agregada a fs. 46, cuyo registro
audiovisual se encuentra en soporte digital, reservado en Secretaría a fs. 56 (v. sobre nº
58).
III. El 18 de diciembre de 2017 se dictó la resolución a través de la cual
se hizo lugar a la tutela precautoria solicitada y, en consecuencia, se ordenó al
GCBA-Ministerio de Salud que, a través del área que correspondiera, se le otorgara al
amparista, con carácter provisorio, el Certificado Único de Discapacidad, hasta tanto se
dicte sentencia definitiva en autos (cfr. fs. 47/51 vta.). En dicha oportunidad, también,
se ordenó correr traslado de la demanda.
Cabe señalar que la decisión de acoger favorablemente la medida
cautelar ha sido expresamente confirmada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones
del fuero (cfr. res. dictada a fs. 92/104 del INC 71.447/2017-1).
IV. Posteriormente, a fs. 83/87 vta., el GCBA contestó la demanda,
respecto de la cual solicitó su rechazo, con costas.
Tras las negativas de rigor, en primer lugar sostuvo que la denegatoria
del C.U.D. se hallaba, a su criterio, debidamente fundada y que ello podía evidenciarse
en la comunicación oficial emitida por el Centro Único de Evaluación y Orientación de
la Discapacidad a través de la NO-2017-28311679-MSGC, cuya copia se acompañó en
ese momento (cfr. fs. 84/85).
Afirmó, por otro lado, que el otorgamiento del C.U.D. es una potestad
de una junta interdisciplinaria que debe estar integrada por tres profesionales: un
médico, un trabajador social y un psicólogo, todos ellos con firma registrada en el
Servicio Nacional de Rehabilitación, previo curso y examen que lo habilite. Añadió
que, asimismo, debe darse estricto cumplimiento a lo establecido en las disposiciones
publicadas por el Servicio Nacional de Rehabilitación (organismo descentralizado del
Ministerio de Salud de la Nación), emitidas para cada tipo de discapacidad, dado que
el C.U.D.es único para todo el país y el GCBA se adhirió al sistema a partir del 8 de
junio de 2015 (cfr. fs. 85).
Aseveró que el relato efectuado por la parte actora demuestra
claramente la falta de sustento de la demanda, ya que “…la actora persigue obtener
solamente beneficios económicos como ser ‘viajar gratis en todos los medios de transporte‘,
‘eximición del pago de impuestos’, sin aportar prueba alguna, más allá de sus dichos, que
demuestren que se encuentre desocupado, o que exista una seria y concreta causal que limite su
capacidad laborativa…” (cfr. fs. 85 vta.).
Destacó que, además, no concurriría, en el caso, uno de los requisitos
para la viabilidad de la acción, cual es la urgencia, dada la fecha en que se produjo la
denegatoria del certificado en cuestión (28 de marzo de 2017). Manifestó, en suma, que
no se hallan reunidos, a su entender, ninguno de los recaudos exigidos por el artículo
14 de la Constitución local y que el único discurso que ensaya el amparista gira en
torno a un supuesto avasallamiento de derechos y garantías constitucionales, pero sin
demostrar sus alegaciones (cfr. fs. 85 vta.).
Expuso que la facultad que cuestiona el amparista es una atribución
privativa del poder administrador conforme la Constitución de la Ciudad, las cuales no
podría arrogarse el Poder Judicial (cfr. fs. 86).
Por último, ofreció prueba, planteó la cuestión constitucional y efectuó
reserva del caso federal.
V. A fs. 92/93 vta., se abrió la causa prueba y se ordenó requerir al
Hospital Italiano la historia clínica del Sr. D. y, asimismo, la producción de la pericial
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médica ofrecida por la parte actora. Asimismo, se dispuso, como medida para mejor
proveer:
(i) librar un oficio a O.S.D.E. (Organización de Servicios Directos
Empresarios), a los fines de que informara bajo qué condiciones le otorga los
medicamentos requeridos por el amparista en virtud del padecimiento que sufre y,
asimismo, si la presentación de un certificado de discapacidad mejoraría y facilitaría las
condiciones de acceso del paciente a los medicamentos señalados;
(ii) librar un oficio al Ministerio de Salud del GCBA para que informara
si los integrantes de la Junta Evaluadora que suscribieron la denegatoria del certificado
de discapacidad, de fecha 17/11/2016 -v. fs. 16 y 30- (los profesionales de la salud Dra.
Cynthia Sosa, Lic. Isabel Barberena y Lic. Julieta Inés Cianglini) y la denegatoria de
fecha 28/03/2017 -v. fs. 15 y 31- (los profesionales de la salud Dra. María Jimena
Fernández Bartolomé, Lic. Laura Ares, Lic. Angelina Cantini) se encontraban, según lo
establecido en el marco de la ley nº 26.689 en particular el inciso n] art. 3º (la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires adhirió a la ley nº 26.689, conforme ley local nº 4307),
capacitados en todo lo referente al cuidado integral de la salud y mejoría de la calidad
de vida de las personas con EPF; y
(iii) librar oficio al Ministerio de Salud del GCBA, al Departamento de
Rehabilitación y a la Comisión de Certificación de Discapacidad dependiente de la
Dirección General de Redes y Programas de Salud perteneciente de la Subsecretaría de
Atención Integrada de la Salud, para que informaran si desde la sanción de la ley nº
26.689 (29/06/2011) habían realizado algún tipo de actividad destinada a la capacitación
continua de los profesionales de la salud que integran las Juntas Evaluadoras
Interdisciplinarias, en todo lo referente al cuidado integral de la salud y mejoría de la
calidad de vida de las personas con EPF y en el marco de la estrategia de atención
primaria de la salud. Y, también, si habían promovido alguna clase de programa para
la concientización entre los profesionales de la salud sobre las problemáticas
vinculadas con las personas con EPF. Asimismo, se indicó que debían informar si en el
marco del art. 7º de la ley nº 26.689 se estableció algún tipo de acuerdo con las
autoridades nacionales vinculado a las personas con EPF.
VI. A fs. 101/101 vta., luce una contestación del Hospital Italiano de
Buenos Aires el cual adjuntó copia de la historia clínica en formato CD. El mismo fue
reservado en Secretaría a fs. 102, bajo el sobre nº 87.
Luego, a fs. 116/119 el GCBA acompañó lo informado por el Centro
Único de Evaluación y Orientación de la Discapacidad en nota nº NO-2018-11539785-
DGLTMSGC y NO-2018-11360339-MSGC. Allí consta copia de la habilitación realizada
por los profesionales que integran la Junta Evaluadora, efectuado por el Servicio
Nacional de Rehabilitación -actual Agencia Nacional de Discapacidad- “único organismo
que los acredita para la certificación de discapacidad” (cfr. fs. 117).
A fs. 126/128 vta., luce una contestación del Ministerio de Salud, del cual
surge que: i) las incumbencias del Centro Integral de Evaluación y Orientación de la
Discapacidad se limitan al otorgamiento, renovación y denegatoria del C.U.D.; ii) el
otorgamiento del C.U.D tiene en cuenta “las secuelas que presenta el paciente así como su
desenvolvimiento en su ámbito familiar, laboral y/o social. No se otorga por entidad nosológica
de acuerdo al concepto que determina la Agencia Nacional de Discapacidad (ex Servicio
Nacional de Discapacidad)”; iii) la Agencia Nacional de Discapacidad brinda
capacitación a los profesionales previamente acreditados para formar las Juntas
Evaluadoras en forma periódica en todo lo relacionado con el otorgamiento,
renovación o denegatoria del C.U.D.; iv) desconoce la existencia de un acuerdo con
autoridades nacionales en lo referente a Enfermedades Poco Frecuentes; y, v) “este nivel
cuenta con una Red de Enfermedades Poco Frecuentes cuya coordinación se encuentra en el
Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez” (cfr. fs. 127).
Posteriormente, a fs. 133/133 vta., luce una contestación de oficio de
OSDE, quien indicó que los planes binarios de OSDE contemplan una cobertura
“integral médico asistencial”. En cuanto a los medicamentos ambulatorios cubren un 40%
(excepto los exclusivos del PMI) y los incluidos en la resolución nº 310/04 cuentan con
cobertura del 70%. En el caso de internaciones los medicamentos son cubiertos al 100%.
Y señaló que, en cuanto a los medicamentos prescriptos para pacientes con C.U.D. “se
brinda cobertura integral conforme lo establecido por las legislaciones nacionales y provinciales,
siempre que los mismos sean recetados para tratar patologías directamente vinculadas con la
discapacidad del paciente”.
A fs. 176/177 vta., luce agregada una contestación del Ministerio de
Salud ampliando la contestación de fs. 116/119. A tal fin precisaron que las actividades
realizadas en el ámbito del Ministerio desde el año 2015 están establecidas por la
Agencia Nacional de Discapacidad, que regula y dispone las actividades de
capacitación para los profesionales habilitados por aquella y, que los profesionales que
conforman las Juntas Interdisciplinarias realizaron las capacitaciones dispuestas por el
órgano rector y, la última capacitación aconteció en agosto de 2018 (cfr. informe de fs.
176 de fecha 17/10/2018). Finalmente, agregó que la Agencia Nacional de Discapacidad
“es la que establece las normativas para la evaluación de las secuelas y limitaciones de las
condiciones de salud, sea para cualquiera de ellas incluidas las EPF”.
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VII. A fs. 149/156 luce agregada el peritaje efectuado por el Dr. Oscar A.
Trejo, médico de la Dirección de Medicina Forense del Poder Judicial de la Ciudad de
Buenos Aires. El referido profesional, indicó allí que “…el Sr. D., al momento del análisis
de las constancias aportadas en el expediente de autos, presenta antecedentes de padecer una
Enfermedad de Wilson, entidad nosológica ésta de carácter congénito, que no tiene curación pero
que puede ser controlada mediante el uso de la medicación específica para su tratamiento…”
(cfr. fs. 155) y concluyó que “… [e]s claro para este Perito Médico Forense que si el Sr. D. no
recibiera su medicación durante un lapso de tiempo que resulta de difícil determinación,
reuniría todas las condiciones que le son exigidas para la obtención del Certificado en cuestión.
Al momento de los exámenes, su estado de salud y sus exámenes de laboratorio se encontraban
dentro de los límites cercanos a la normalidad por el simple motivo de que se hallaba bajo el
tratamiento específico que requiere su Enfermedad de Wilson. Resulta incomprensible desde el
punto de vista médico (…) que se pretendiera tener que llegar a un estadio en que fuera
necesario plantearse la hipótesis de que si abandonase su medicación reuniría los requisitos para
obtenerla sin cargo por estar bajo la cobertura del certificado de discapacidad. Lejos está de la
comprensión de este perito que para mantener su salud, el actor deba perderla, cayendo en un
estado de enfermedad inducido por las mismas normas que lo obligan a presentarse como
enfermo grave para obtener el mentado Certificado…” (cfr. fs. 155 vta. /156).
Corrido el pertinente traslado a las partes (cfr. fs. 158 y 168/168 vta.),
ninguna de ellas cuestionó el informe pericial médico.
VIII. A fs. 198/199 dictaminó el Ministerio Público Fiscal.
IX. Luego de considerar insatisfechas las medidas para mejor proveer
ordenadas a fs. 202/202 vta. y 226, dispuse, por medio de la resolución dictada a fs.
235/235 vta., que la demandada otorgara un turno especial al Sr. D. a los fines de que
una nueva Junta Evaluadora efectuara un examen integral (psicosocial) del amparista y
determinara si correspondía otorgar el C.U.D, considerando además el informe pericial
elaborado por el Dr. Trejo. Asimismo, a los efectos de garantizar que la evaluación
satisficiera los recaudos indicados por el Tribunal y se facilitara el trámite de la
cuestión, designé al médico forense interviniente como interventor judicial para
constituirse en forma personal en la nueva evaluación médica (cfr. args. arts. 206 y
concs., CCAyT y art. 28, ley 2145).
El 4 de abril de 2019 tuvo lugar la nueva evaluación del señor D. (cfr. fs.
242/244 vta.). La junta interdisciplinaria, a su turno, consideró que al momento de
efectuarse la evaluación, el actor “…no certificaría bajo las disposiciones vigentes N°500 y
1019/2015 SNR” (cfr. fs. 254). Los integrantes de dicho organismo, además, sostuvieron
que: “…en función de la evaluación realizada (…) el Sr. D. cursa una enfermedad crónica que
requiere un tratamiento específico de por vida (…). Actualmente presenta limitaciones leves en
relación directa con los efectos adversos de la medicación crónica, pudiendo desarrollar una vida
laboral, educacional y social conforme a lo esperable a su momento vital. (…) Asimismo,
consideramos pertinente resaltar la importancia de la contención familiar y social y la de los
profesionales tratantes quienes actúan como facilitadores para su desempeño biopsico social.
Mientras que el nivel prestacional asistencial funcionaría como barrera en este momento
obstaculizando el acceso a la medicación…” (cfr. fs. 254).
A fs. 256 se corrió traslado a las partes del informe remitido a fs. 253/254,
el cual fue contestado por el frente actor a fs. 265/267.
El Dr. Trejo, designado interventor judicial, remitió su informe a fs.
260/261, donde, en líneas generales, mantuvo las consideraciones oportunamente
realizadas al efectuar el peritaje. Expresó que “[e]l hecho de tener que abandonar el
tratamiento específico (que evita que la Enfermedad de Wilson cause mayores daños en su
organismo), como única forma de que se hagan mensurables por exámenes de laboratorio y
observables en un examen físico los efectos deletéreos de la patología que lo afecta, suena, hasta
podría decirse, como un acto de crueldad”. Ratificó que si el actor abandonase la ingesta del
medicamente específico para poder mantener controlada su enfermedad se vería
afectado su sistema nervioso, hígado, articulaciones, pudiendo, además, llegar a perder
la vida.
A fs. 270/271 vta., el GCBA acompañó nota NO-2019-12557843-GCABAMSGC de fecha 22/04/2019, suscripta por Liliana Liciardi, Jefa de División del
Ministerio de Salud, a fin de responder la presentación efectuada por el Dr. Trejo a fs.
260/261.
X. Finalmente, a fs. 269, se llamaron los autos para dictar sentencia.
XI. Está probado que el Sr. E.D. tiene la enfermedad de Wilson, de
origen congénito. Esta condición surge de la documentación aportada a la causa y
emanada de la propia demandada (v. fs. 13/14; 15/16; 29/31; Historia Clínica, aportada
en CD, cfr. fs. 101/105 -sobre reservado nº 87-) e informe pericial de fs. 147/157.
También están acreditados el carácter de afiliado del demandante a OSDE y los
rechazos de la Junta Evaluadora Interdisciplinaria del Ministerio de Salud para otorgar
un nuevo Certificado de Discapacidad por no encuadrar de los parámetros de las
disposiciones vigentes nº 500/2015 SNR y 1019/2015 SNR.
De acuerdo con la pericia médica y el informe dado por el perito, Dr.
Oscar Alberto Trejo a fs. 260/263 vta., como resultado de su tarea de interventor judicial
informante, está probado que la Enfermedad de Wilson, en el caso del actor, tiene
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graves consecuencias para su salud de no realizarse un tratamiento específico para tal
patología. La enfermedad se exterioriza por alteraciones en el metabolismo del cobre y,
para neutralizar sus consecuencias se requiere, en el estado actual de la ciencia médica,
suministrar acetato de zinc al paciente, medicamente incluido en la farmacopea
nacional.
Según indica el perito médico forense, la cancelación o suspensión del
tratamiento provocarían la acumulación de cobre en el organismo, principalmente en el
hígado, pudiendo generar cirrosis hepática con la consecuente posibilidad de generar
una insuficiencia hepática. La enfermedad también puede tener consecuencias sobre la
psiquis, según expresó el perito. Así, en adultos puede provocar paranoia,
esquizofrenia, alucinaciones, depresión, o alteraciones del comportamiento. También
puede resultar comprometida con la enfermedad de Wilson si no es tratada
adecuadamente, problemas oftalmológicos y renales e, incluso, osteoarticulares. El
perito ha descripto sobradamente los beneficios del tratamiento (v. fs. 151/151 vta.).
Según el experto, la Enfermedad de Wilson es una patología
encuadrable desde el punto de vista médico en la clasificación de Enfermedades poco
Frecuente (EPF), pues se observa en una proporción de 1/2000.
En cuanto a la confección y emisión del instrumento cuya solicitud fue
denegada en sede administrativa, destaco que la ley nº 22.431 (que fija el “Sistema de
Protección Integral de los Discapacitados”) se establece que el Ministerio de Salud de la
Nación certificará, en cada caso, la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su
grado, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado, e indicará, teniendo en
cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, qué tipo de actividad laboral o
profesional puede desempeñar. Asimismo, se dispone que mediante este documento se
acreditará la discapacidad en todo el territorio nacional, en los supuestos en que sea
necesario invocarla, y que “[i]déntica validez en cuento a sus efectos tendrán los certificados
emitidos por las provincias adheridas a la Ley 24.901, previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que se establezcan por reglamentación” (cfr. art. 3).
A su turno, en el artículo 10 del decreto nº 1193/98 (reglamentario de la
ley nº 24.901) se prevé que el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación será la
autoridad encargada de establecer los criterios y elaborar la normativa de evaluación y
certificación de discapacidad, indicando que “se otorgará previa evaluación del beneficiario
por un equipo Interdisciplinario que se constituirá a tal fin y comprenderá la siguiente
información: a) Diagnóstico funcional, b) Orientación prestacional, la que se incorporará al
Registro Nacional de Personas con Discapacidad”. Bajo esa plataforma normativa,
mediante la resolución nº 675/09, el Ministerio de Salud de la Nación aprobó el Modelo
de Certificado Único de Discapacidad y el Protocolo de Evaluación y Certificación de la
Discapacidad. Ese modelo del certificado contempla la incorporación de la vigencia
temporal de éste, de conformidad con lo dispuesto en el acta 43 de la Cuadragésima
Tercera Asamblea Ordinaria del Consejo Federal de Discapacidad, en la que se aprobó
una duración de hasta cinco (5) años para los certificados otorgados a niños menores
de 5 años, y de hasta diez (10) años a los otorgados a personas mayores de esa edad. En
el ámbito local, mediante el dictado del decreto nº 795/07 se facultó al Ministerio de
Salud del GCBA a “emitir los certificados previstos en la Ley N° 22.431, a favor de las
personas con necesidades especiales que residan en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a
través de los establecimientos asistencias que al efecto establezca y con los profesionales que
designe” (conf. art. 1).
Según el artículo 10 de la Constitución porteña, “Los derechos y garantías
no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta
no puede cercenarlos”. Es decir que una norma vigente de menor jerarquía, que resultara
opuesta o insuficiente para dar efectividad a una garantía o un derecho constitucional,
devendría inválida en razón de la primacía del sistema de jerarquía de fuentes, aspecto
nuclear de nuestro Estado de Derecho Constitucional, Social y Democrático. ¿Es esto lo
que sucede con las disposiciones nº 500/2015 SNR y 1019/2015 SNR? ¿O simplemente
estamos ante una interpretación arbitraria por parte del GCBA en la aplicación de esas
disposiciones y de una falta de atención de un marco normativo de mayor jerarquía?
Las resoluciones mencionadas son eminentemente técnicas y deben ser
interpretadas bajo los principios que emanan de normas superiores, a riesgo de que por
distraerse en los detalles se pierda de vista que el derecho, en la actualidad, está
dirigido fundamentalmente a la defensa de la persona humana y su dignidad. Así las
cosas, el problema no parece estar en las mencionadas normas técnicas, sino en la
forma de aplicarlas por parte de la Administración, en concreto, de la Junta Evaluadora
Interdisciplinaria.
El informe de fs. 253/254 producido por la Junta Evaluadora
Interdisciplinaria el día 4 de abril de 2019, lejos de abundar en una explicación
desarrollada, autosuficiente y con razones precisas y detalladas, sólo concluye
expresando que “[p]or lo expuesto, los profesionales de esta Junta Evaluadora
Interdisciplinaria considera que al momento de esta evaluación el entrevistado no certificaría
bajo las disposiciones vigentes Nª 500 y 1019/2015 SNR” (el destacado me corresponde).
En verdad, los “fundamentos” de la Junta se funden y agotan con la conclusión; detrás
de ellos no hay ninguna explicación.
Esas mismas afirmaciones del párrafo transcripto contribuyen a derribar
la validez de la postura de la Administración, es decir, la de su negativa a otorgar el
2019 – Año del 25º Aniversario del reconocimiento de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires
JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 15 SECRETARÍA
N°29
D. E. CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE AMPARO – SALUD-OTROS
Número: EXP 71447/2017-0
CUIJ: EXP J-01-00111414-6/2017-0
Actuación Nro: 12973187/2019
certificado. Así, cuando se sostiene “que al momento de esta evaluación” no puede dar el
certificado, la Junta exhibe una clara conducta arbitraria pues, como ha señalado el
perito médico, el actor entonces debería -con las graves consecuencias que ello
generaría para su salud- suspender su tratamiento para posibilitar que los síntomas de
su enfermedad se manifiesten y, así, permitir que la Junta obtenga ese “momento”
epifánico e ideal para otorgar el C.U.D. Menuda forma de evaluar.
¿Qué es entonces lo que está en discusión en este proceso? A mi modo
de ver lo que está en discusión es si un robusto sistema de protección de derechos
humanos puede permitirse fracasar por una decisión burocrática arbitraria. Y aquí
específicamente llamo burocracia a aquella que maximiza la distancia entre quien toma
una decisión y los elementos centrales que deben considerarse para tomarla. En este
caso la distancia es insuperable porque para tomar una decisión en la dirección
preferida por la Junta –tal como señaló el perito médico- solo se daría en el caso que el
actor cancele su tratamiento y permita a la ciencia positiva y alejada del ser humano
constatar síntomas. Surgiría así, en términos de derecho administrativo, la
“oportunidad” para dictar el acto administrativo que conceda el certificado, pues los
niveles de cobre en el organismo del actor, darían “mérito”, para considerar
“conveniente” la expedición del C.U.D. Esto resulta irrazonable e insostenible, pues los
fines -ver, constatar, palpar observar, el síntoma- toman como medio a la persona
humana. Afortunadamente nuestro derecho positivo considera a la dignidad de la
persona humana como un fin en sí mismo. Y este es también un síntoma, pero de
civilización.
La demandada en su negativa a otorgar el C.U.D nada refiere respecto
de la ley nº 26.689 que promueve el cuidado integral de la salud de las personas con
Enfermedades Poco Frecuentes (EPF). Según el perito médico, la Enfermedad de
Wilson es una EPF. No se sabe por qué la Junta no ha considerado esta condición del
actor como un elemento para lograr su efectivo acceso al derecho a la salud (cfr. inc. a),
art. 3, ley nº 26.689), incluso teniendo en cuenta y a sabiendas de que se trata de una
enfermedad “crónica que requiere un tratamiento específico de por vida” tal como mencionó
la Junta en el informe de fs. 253/254. También debo hacer notar que en la órbita
nacional la Resolución nº 2329/2014 del Ministerio de Salud, en cumplimiento del
Decreto nº 794/2015, crea el Programa Nacional de Enfermedades Poco Frecuentes,
entre cuyos objetivos está el de facilitar el acceso a la salud integral de las personas que
presentan una EPF. La Junta parece haber tomado una decisión sin consultar a la
autoridad de aplicación de ese Programa, cuando la propia ley nº 26.689 establece en su
artículo 3º que tal Programa orienta y asesora técnicamente a los Programas
Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Ciudad adhirió a la ley nº
26.689 mediante la ley local nº 4.307.
En definitiva, el presente caso presenta un claro ejemplo de las barreras
que las personas con discapacidad tienen para ejercer sus derechos de manera efectiva.
Cabe recordar que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(que posee jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 CN, en virtud de
la ley nº 27.044) propicia que los Estados miembros adopten medidas tendientes a
lograr que la persona alcance el más alto nivel posible de salud, independencia,
capacidad física, mental, social y vocacional, garantizando su inclusión y participación
en todos los aspectos de la vida (cfr. art. 3, inc. c; 19, 24, 25 y 26). Es por ello que
también los Estados Parte deben “abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con
la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme
a lo dispuesto en ella” (cfr. art. 4º, inc.1 CDPD). Anclada en una resolución técnica, la
Junta no parece registrar que el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (en adelante CDPD) señala que la discapacidad es un
concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con
deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación
plena y efectiva en la sociedad, en iguales condiciones con las demás. Sin embargo, la
Junta, se refugia en el paradigma del síntoma para rechazar el C.U.D y no considera la
enfermedad en sí misma y el concepto de salud elaborado por la OMS, el cual señala a
aquélla como un estado de completo bienestar físico y social, y no solamente de
afecciones o enfermedades.
La conducta de la Administración, en síntesis, afecta la garantía de
accesibilidad al disfrute de los derechos reconocidos a las personas con discapacidad
(inc. f, art. 3, CDPCD), aspecto estrechamente ligado a la obtención del C.U.D, pues
éste constituye una plataforma que facilita y mejora la obtención de determinadas
prestaciones, entre las cuales se encuentra la cobertura del 100% de los medicamentos
prescriptos para pacientes con C.U.D., “siempre que los mismos sean recetados para tratar
patologías directamente vinculadas con la discapacidad del paciente” (cfr. fs. 133/133 vta.). Es
decir, la negativa a renovar al actor el C.U.D. genera en aquél una clara barrera que
obstaculiza su acceso pleno al sistema de medidas de protección organizado
convencional y constitucionalmente. En consecuencia, haré lugar a la demanda
articulada por el actor.
Por lo expuesto, corresponde ordenar a la Administración que proceda a
emitir un Certificado Único de Discapacidad a nombre del Sr. E.D, recomendado al
momento de la renovación del C.U.D, ante una nueva evaluación, que el órgano
competente en realizarla tenga especialmente en cuenta los principios y
consideraciones establecidas en esta sentencia, sin perjuicio de que nuevos aspectos de
2019 – Año del 25º Aniversario del reconocimiento de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires
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la ciencia médica o farmacológica, o el estado de salud del actor, admitan incorporar
otras consideraciones en una futura evaluación.
XII. Las costas del proceso deben ser soportadas por el demandado, en
atención a que no encuentro argumentos para apartarme del principio objetivo de la
derrota (cfr. arts. 62 CCAyT y 28 ley nº 2145).
Por lo expuesto, RESUELVO:
1. Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por E.D contra el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
2. Ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue al
actor (D.N.I. nº 34.705.275), en el término de diez días (10), el Certificado Único de
Discapacidad por un plazo de cinco (5) años, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el
artículo 56 de CCABA y normas concordantes, en los términos que surgen de la
presente sentencia.
3. Imponer las costas al GCBA vencido, conforme surge del
considerando XII.
4. Regular los honorarios de las Dras. María Inés Bianco y Mariana
Laura Amartino, por la dirección y patrocinio letrado de la parte actora, en la suma de
pesos cuarenta y seis mil quinientos ochenta ($46580.-) -que se discrimina en la suma
de pesos veintitrés mil doscientos noventa ($23290.-) respectivamente-, ello teniendo en
cuenta la naturaleza del asunto, calidad, eficacia y extensión de la labor profesional
desarrollada (cfr. arts. 15, 16, 17, 51 y concs., ley nº 5134). Dicho monto ha sido
determinado de conformidad con el mínimo de 20 UMA establecido en el artículo 51
de la ley 5134, cuyo valor por unidad asciende a la suma de dos mil trescientos
veintinueve pesos ($2329.-), cfr. Res. Pres. nº 1070/CM/2018.
5. Regístrese y notifíquese a las partes por Secretaría y al representante
del Ministerio Público Fiscal en su público despacho. Oportunamente, archívese.

 

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