Indemnización laboral por tendinitis

Trabajaba en un supermercado grande. Con una pericia mostró la enfermedad profesional que la aquejaba, y ahora desde la ART deberán indemnizarla con más de $ 700 mil por esa dolencia.

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Prestaba servicios en un supermercado. Dijo que las enfermedades profesionales que padece, tendinitis de hombro y otras, son a causa de sus tareas habituales realizadas a favor del supermercado.

Hizo la denuncia a la ART y denunció a como fecha de toma de conocimiento de las supuestas afecciones reclamadas en junio de 2014. Planteó que como parte de sus tareas habituales tenía que mov er mercaderías, embolsar, manejar dinero, cobrar pedidos electrónicos, etc.

Se le diagnosticó una tendinitis de hombro y síndrome cervico braquial. Para esto hizo la denuncia a la ART, que con una carta documento resolvió rechazar esa denuncia. Le negaron la cobertura por no estar listada y por no ser causa de su trabajo.

 

La ART le envió una carta documento que rechazaba la denuncia. ¿Qué hacer?

La ART rechazó la denuncia de esa incapacidad. Alegó en la carta documento que “para ser considerada consecuencia o efecto del desempeño de las tareas habituales requiere, conforme lo estableceel decreto 668/96, una relación de causalidad o de asociación entre el agente de riesgo y la enfermedad, ART SA ha procedido a evaluar la exposición a agentes de riesgo”.

Agregaron que ese riesgo “no se encuentra declarado por su empleador por lo tanto no se constata capacidad sufi8ciente para generar enfermedad profesional por Ud reclamada”. En suma, la mandaron a freir churros.

En otras palabras, la ART alegó que dispuesto por la normativa vigente (art 6 Ley 24.557) y el contrato de afiliación que nos vincula con la empresa en cuestión, no se encuentra a cargo la cobertura de aquellaslesiones que no estén originadas en un accidente de trabajo como tampoco aquellas patologías que no hayan sido incluidas en el listado oficial de enfermedades profesionales, el cual fuera aprobado y publicado por el Poder Ejecutivo Nacional.

 

El procedimiento cuando la ART rechaza la cobertura

Según la ley, las Comisiones Médicas deberán intervenir: …1) A solicitud del trabajador: a) Cuando la denuncia fuere rechazada por la Aseguradora negando la existencia de la naturaleza laboral del accidente o el carácter profesional de la enfermedad.

b)Cuando tenga divergencias con la Aseguradora en relación a la situación de Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) o de Incapacidad Laboral Permanente (ILP).

3) En los casos en los que deba determinarse el carácter definitivo de una Incapacidad Laboral Permanente (IPP), salvo que las partes hubieran acordado dicho carácter, y el grado de incapacidad que afecta al trabajador, ante la autoridad habilitada a tal fin por la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO.

A partir de la intervención obligatoria de las Comisiones Médicas pertinentes (art. 13 del Decreto 717/96: “…Recibida la solicitud de intervención, la Comisión Médica fijará una audiencia dentro de los 10 siguientes, notificando fehacientemente a las partes interesadas con 3 días de antelación el lugar, día y hora para su realización.

En caso de disconformidad del trabajador o la aseguradora que ampara el riesgo con las decisiones que adopten estos organismos, se dispone que “…Las Resoluciones de las Comisiones Médicas serán recurribles por el Trabajador y la Aseguradora” (art. 24 Decreto de mención).

Sin embargo, la trabajadora decidió en forma contraria a la ley apartarse del procedimiento, y en lugar de recurrir a la Comisión Médica Jurisdiccional o a la Comisión Médica Central, decidió interponer una demanda judicial ante los Tribunales Ordinarios de esta Ciudad, para lo cual planteó la inconstitucionalidad.

 

El juicio a la ART por su enfermedad profesional e incapacidad

Frente a esto la trabajadora no fue a la comisión médica central sino que promovió la acción indemnizaciones previstas en la ley 24.557, y en forma subsidiaria por las contempladas 2en la ley 26.773, con liquidación según índice RIPTE previsto en el art. 8.

En la pericia médica se pudo probar que padecía la patología siguiente: “cuadro por rectificación e inversión del eje de la columna cervical y omalgia izquierda que la incapacita en un 10% de la t.o. como consecuencia de las tareas efectuadas para su empleadora”; y “un 10% de incapacidad psicológica” ya que padece de “una reacción vivencial anormal neurótica”.

Los jueces tuvieron por probada la discapacidad. Siempre que a el o la trabajador/a le quede una lesión, una incapacidad, esta debe ser indemnizada. Con lo cual hicieron lugar a la demanda contra la ART y se practicó liquidación.

Liquidación de la indemnización por tendinitis

CAPITAL DE CONDENA
$216.488,29
ACTA 2601 CNAT -DESDE 13/06/2014 HASTA 22/03/2016
64,01%
$138.574,15
INT. 36 % ANUAL- ACTA 2630 CNAT DESDE 23/03/2016
HASTA 30/11/17
60,95%
$131.949,61
INT. ACTA 2658 CNAT – DESDE 01/12/17 HASTA
24/06/19
88,32%
$191.202,46
TOTAL CAPITAL DE CONDENA MAS INTERESES
$678.214,51
COSTAS DE 1º INSTANCIA A CARGO DE LA PARTE DEMANDADA
HONORARIOS LETRADO ACTORA
15,00%
$101.732,18
HONORARIOS LETRADO DEMANDADA
11,00%
$74.603,60
HONORARIOS PERITO MEDICO
5,00%
$33.910,73
COSTAS DE 2º INSTANCIA A CARGO DE LA PARTE DEMANDADA
HONORARIOS LETRADO ACTORA
30,00%
$30.519,65
TASA DE JUSTICIA 3%
3,00%
$20.346,44

 

Sentencia completa indemnización por tendinitis

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO – SALA IX Causa N°: 45596/2015 – …, N… c/ SWISS MEDICALART S.A. s/ACCIDENTE – LEY ESPECIAL

Buenos Aires, 21 de febrero de 2019.se procede a votar en el siguiente orden: El Dr. Mario S. Fera dijo:I-  Contra la sentencia de primera instancia, quehizo lugar a la demanda, se alzan las partes actora ydemandada a tenor de los   memoriales obrantes a fs.150/153 y fs. 155, mereciendo réplica de la actora afs. 159/161.  Asimismo, a fs. 149 la representación letrada dela parte actora apela los honorarios regulados a sufavor por considerarlos bajos. II-  En   primer   lugar,   la   accionada   cuestiona   elporcentaje   de   incapacidad   física   receptado   en   laanterior   instancia,   pero   estimo   que   el   planteo   noresulta atendible.

Lo digo, porque no se advierte en los agravios bajoanálisis   ningún   argumento   de   rigor   científico   quepermita   invalidar   las   conclusiones   arribadas   en   lasentencia recurrida, que han sido elaboradas en base alos hechos  descriptos  y  acreditados  en  autos,  y  consustento en lo informado y dictaminado por el peritomédico interviniente en la causa (ver fs.  385 y 393),con posterioridad al examen físico practicado al actor,y   el   cotejo   de   los   estudios   médicos   que   le   fueronrealizados a tal fin.

En efecto, las formulaciones y objeciones que alrespecto introduce la demandada recurrente con el fin deobjetar   el   porcentaje   de   incapacidad   atribuido   a   latrabajadora – que el experto  valuó en el 10% de lat.o.-, lucen carentes de la debida fundamentación –enespecial   científica-   que   permita   considerar   laexistencia   de   un   error   tanto   en   el   pronunciamiento apelado como en las conclusiones médico periciales a lasque arribó el experto en su informe pericial médico, porlo que la crítica articulada sobre este tópico resultaineficaz e insuficiente para revertir lo allí decidido(cfr. art. 116 de la L.O.)

Al respecto, cabe destacar la determinación dela relación causal o concausal de una patología con elfactor laboral, a los fines indemnizatorios, resulta seruna atribución de la órbita jurídica –a partir de latotalidad de la información colectada-, y lo cierto esque en el caso se encuentra debidamente justificada lavinculación entre el infortunio denunciado en el inicioy la afección física referida por el perito médico, porlo que la queja esgrimida en el punto carece de sostén. En tal marco, comparto el criterio expuestopor el Sr. Juez “a quo” en lo atinente a la eficacia yvalor probatorio que corresponde otorgarle al referidodictamen médico desde que –reitero- ha sido elaboradosobre la base de los exámenes médicos practicados altrabajador   y   sustentado   en   fundamentos   científicostécnicos propios de la profesión del galeno (conf. arts.346 y 477 del C.P.C.C.N.), sin que la impugnación queoportunamente   mereció   de   la   parte   demandada   –v.   fs.135/136- pueda privarlo de virtualidad probatoria, entanto resulta ser una mera expresión de disconformidadcarente de argumentos idóneos y fundados que permitanadvertir su desacierto, y por ende lograr su revisión.A ello se añade que la crítica que formula enesta oportunidad procesal en este aspecto –sin ningunaarticulación de índole científica- no supera el marco deuna oposición genéricamente discrepante y subjetiva conel criterio del experto médico, que no logra rebatir susfundamentos ni alcanza a desvirtuar en lo esencial lasconsideraciones vertidas por éste, basadas en razonesobjetivas   y   científicamente   comprobadas,   que   otorganadecuado sustento al dictamen pericial.A los fines que aquí interesan, cabe recordarque,   conforme   lo   establece   el   citado   art.   477   delC.P.C.C.N.,   la   fuerza   probatoria   de   los   dictámenespericiales debe ser evaluada de acuerdo a la competenciadel perito, los principios científicos o técnicos en que se   funda,   la   concordancia   de   su   aplicación   con   lasreglas de la sana crítica, las observaciones formuladaspor los letrados y los demás elementos de convicción quela   causa   ofrezca,   siendo   facultad   del   judicante   suapreciación con la latitud que le adjudica la ley. A loque cabe añadir que para que el Juez de la causa puedaapartarse   de   la   valoración   efectuada   por   el   peritomédico   designado   de   oficio   y   de   su   dictamen,   debehallarse   asistido   de   sólidos   argumentos,   vale   decir,debe disponer de elementos de juicio suficientes quepermitan   concluir   de   manera   fehaciente   respecto   delerror o inadecuado uso que el experto hubiese hecho desus conocimientos científicos.Por todo ello, dado los reparos formales quemerece la queja en este aspecto en orden a lo normadopor   el   artículo   116   de   la  L.O.,   y   toda   vez  que   noencuentro razones que justifiquen en el caso apartarsede las conclusiones médico periciales que se desprendendel informe médico producido en la causa -que fueronreceptadas en el pronunciamiento recurrido, y que no hansido   debidamente   cuestionadas   en   el   recurso   que   seanaliza-,   corresponde   desestimar   este   segmento   delrecurso interpuesto por la parte demandada y confirmarlo decidido en el fallo de grado a su respecto.

II.- Por su parte la actora se agravia en cuantoel   Sr.   Juez   de   grado   se   apartó   del   porcentaje   deincapacidad psíquica –del 10%- informado por el peritomédico, por considerar que la misma no tiene carácterpermanente. Estimo que la queja debe prosperar.Preliminarmente, destaco que la actora presenta uncuadro de por rectificación e inversión del eje de lacolumna cervical y omalgia izquierda que la incapacitaen un 10%  de la t.o. como consecuencia de las tareasefectuadas para su empleadora. Asimismo estimó un 10%de   incapacidad   psicológica   pues   consideró   que   latrabajadora   padece   una   reacción   vivencial   anormalneurótica.Estimo que el agravio debe prosperar.

En efecto, tengo en cuenta que el perito médicodesignado en autos, basándose en los test psicológicosefectuados por el Lic. Patricia …,  informó queel cuadro psíquico que presenta la actora es de relacióncausal   con   la   patología   sufrida   toda   vez   que   “laentrevistada presenta un desarrollo reactivo (2.6.5) degrado  moderado   del   10%  de  incapacidad  psíquica  y  derelación causal con el padecimiento producido por suactividad   y   sus   consecuencias”,   recomendando   que   “esindudable   la   necesidad   del   inicio   de   un   tratamientopsicoterapéutico   que   deberá   apuntar   a   propendar   unamejor calidad de vida y a evitar el posible agravamientode   su   cuadro   psíquico   actual   “   (v.   informe,   fs.127/130).

Asimismo, el Lic. -..señaló que “…se estimaconveniente un tratamiento individual de una extensiónde un año con frecuencia de una vez por semana…” (v. fs.128 vta).

Al   respecto,   considero   que   el   tratamientopsicoterapéutico recomendado por la experta no aseguraen   modo   alguno   la   curación   y/o   mejora   del   cuadropsíquico que padece la actora, circunstancia que, porotra   parte,   constituye   un   hecho   futuro,   eventual   eincierto.En este sentido, destaco que el artículo 7º inc. 2ap. c) de la ley 24.557 establece que la incapacidadlaboral  temporaria  cesa   por  el  transcurso   de  un   añodesde la primera manifestación invalidante.Consecuentemente,   teniendo   en   cuenta   que,   elinforme pericial médico se efectuó transcurrido más deun año del accidente de autos estimo que, de conformidadcon lo dispuesto por el artículo citado, la incapacidadlaboral  de  la actora  determinada  por  el  perito  debeconsiderarse, en el caso, como definitiva.

Por lo expuesto,  propongo hacer lugar al agraviobajo análisis y recalcular el monto de la indemnizaciónque   corresponde   la   actora,   teniendo   en   cuenta   unaincapacidad   psicofísica   total   derivada   del   factorlaboral del orden del 20% de la t.o.Lo   concerniente   al   tratamiento   psicológico,reclamado por la actora en su apelación, no tendrá igual solución ya que a su respecto no ha habido una concretay autónoma pretensión materializada en la demanda, dondese ha hecho sólo una genérica alusión al punto, queestimo insuficiente y a esta altura de la litis en ordena la congruencia y respeto del derecho de defensa de lacontraparte.

IV.-Como corolario de la modificación propuesta enel apartado anterior, corresponde recalcular el capitalde   condena   teniendo   en   cuenta   una   incapacidadpsicofísica total resarcible, derivada del accidente deautos, del orden del 20% de la t.o. y las demás pautasconsideradas en la sentencia de primera instancia (v.sentencia, fs. 146/148).En tal sentido, la indemnización que corresponde laactora en los términos del art. 14 inc. 2 ap. a) de laley 24.557 asciende a la suma de $ 180.406,91 (53*$7.598*20%*65/29).

Asimismo,   en   razón   del   criterio   que   he   dejadoexpuesto al votar en la causa “.., Mario Albertoc/ART Liderar S.A. s/ Accidente – Ley especial” (delregistro de esta Sala IX), tengo en cuenta que dichasuma resulta ser superior al piso mínimo establecido porel art. 14 párr. 3 de dicha norma (modif. por dec.1694/09 y por art. 17.6 ley 26.773) ajustado según elíndice RIPTE, el cual, según Resol. Nº 3/2014 de laSecretaría de Seguridad Social –a la cual cabe estar enel caso de autos, de conformidad con lo establecido enel   citado   decreto   472/2014   y   por   tratarse   de   unaccidente ocurrido con fecha 13/6/2014- asciende a $104.376,6 ($521.883 x 20%).

Corresponde agregar a dicha suma ($ 104.376,6) eladicional previsto por el art. 3 de la ley 26.773 –talcomo se resolvió en la anterior instancia- que asciende,en el caso, a $20.875,32.En tal contexto, propongo modificar la sentencia deprimera instancia y elevar el capital de condena a lasuma total de $ 125.251.92 ($ 104.376,6 + $ 125.251,92).

V .-   A   continuación   corresponde   analizar   losagravios   esbozados   por   la   demandada,   dirigidos   acuestionar, la fecha de inicio del cómputo de interesesfijados en la instancia anterior.

Estimo que el mismo no debe prosperar.         De conformidad con lo acordado por la Excma.Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el ActaNro.   2658   de   fecha   8/11/17,   el   capital   de   condenadevengará   intereses,   desde   la   fecha   del   accidente-13/06/2014-, y hasta el 30/11/17 según la tasa nominalanual para préstamos personales libre destino del BancoNación para un plazo de 49 a 60 meses, a la que aludeel   Acta   C.N.A.T.   Nº   2601   del   21/5/2014   -con   lassalvedades   dispuestas   en   el   Acta   nro.   2630   del27/04/2016)-   y,   a   partir   del   1º/12/17   y   hasta   suefectivo   pago,   de   acuerdo   a   la   tasa   efectiva   anualvencida   correspondiente   a   la   Cartera   GeneralActividades Diversas del Banco de la Nación Argentina.

VI.-  Resta analizar la apelación de la parteactora por considerar reducidos los honorarios reguladosa su favor. Al respecto, teniendo en cuenta el mérito, calidady extensión de las tareas desempeñadas, analizado todoello   a   la   luz   de   las   pautas   arancelarias   vigentes,considero   que   los   honorarios   asignados   a   losprofesionales   intervinientes   lucen   equitativos   ysuficientemente   remuneratorios,   lo   que   me   lleva   aproponer la confirmación de la decisión en este sentido(arts. 38 de la L.O., ley 21.839 mod. 24.432).

VII.- En atención a las cuestiones planteadas anteesta alzada, propongo imponer las costas a cargo de laparte demandada (art. 68 CPCCN). A tal fin, propongo regular los honorarios por laslabores   desplegadas   ante   este   Tribunal   por   larepresentación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25%, que se calculará sobre lo que lescorresponda  percibir  por  su  actuación  en  la  sede  deorigen (arts. 38 LO y 14 por ley arancelaria).El Dr.Alvaro E. Balestrini dijo: Por   compartir   losfundamentos adhiero al voto que antecede.El Dr. Roberto C. Pompa no vota (art. 125 L.O.).

A mérito del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Modificar parcialmente la sentencia dictadaen la anterior instancia en lo que respecta al monto decondena, elevándolo a la suma de  $ 125.251.92   (PESOSCIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UNO CONNOVENTA Y DOS), de conformidad  con lo dispuesto en losapartados II y III; 2) Confirmar la sentencia de gradoen lo demás que decide y ha sido materia de apelación;3)  Imponer   las   costas   de   la   alzada   a   cargo   de   lademandada;   4)   Regular   los   honorarios   de   larepresentación   letrada   de   la   parte   actora,   por   suactuación ante esta alzada, en el 30% de lo que lescorresponda  percibir  por  su  actuación  en  la  sede  deorigen. 5) Hágase saber a las partes y peritos que rigelo   dispuesto   por   la   Ley   26.685   y   Ac.   C.S.J.N.   Nro.38/13,   Nro.   11/14   y   Nro.   3/15   a   los   fines   denotificaciones,   traslados   y   presentaciones   que   seefectúen.Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.  Dr. Alvaro E. Balestrini                Dr. Mario S.Fera      Juez de Cámara                        Juez deCámaraAnte mí:M.A.Fecha de firma: 21/02/2019Firmado por: ALVARO EDMUNDO BALESTRINI, JUEZ DE CAMARA – SALA IXFirmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA – SALA IX

 

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#27216397#187964160#20170908134454430Poder Judicial de la NaciónJUZGADO NACIONAL DE 1RA INSTANCIA DEL TRABAJONRO. 56JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO Nº 56AUTOS:  “….   SOLEDAD   c/   SWISS   MEDICAL   ART   S.A.   s/accidente- ley especial”SENTENCIA nº  7654                    Expte. nº 45.596/15  Buenos Aires, 8   de septiembre de 2017.-Y VISTOS:Estos actuados en los que …. demandóa SWISS MEDICAL ART S.A., persiguiendo  la reparación del accidente queinvoca   en   el   contexto   de   la   ley   especial   y   sin   perjuicio   de   los   planteosconstitucionales que introduce.

A fs. 30/42 contestó la demandada  en tiempo y forma, y -por lasrazones que expone- solicita que la acción sea desestimada.Producidas las probanzas ofrecidas por las partes, quedaron lasactuaciones en condiciones de ser sentenciadas.Y CONSIDERANDO:Tal como había quedado trabada la litis, y a la luz de la teoría queimpone la prueba a quien afirma y exime de ella a quien niega (ei incumbitprobatio   qui   dicit,   non   qui   negat)   receptada   en   el   art.   377   del   C.P.C.C.N.,corresponderá elucidar en estos actuados si las partes adecuaron su conducta alas prescripciones contenidas en dicho dispositivo legal, y para ello se habrán deanalizar las probanzas arrimadas a la causa de conformidad con las reglas de lasana crítica (conf. art. 386 C.P.C.C.N.) con el objeto de conocer el mérito o valorde convicción que pueda deducirse de su contenido.Desde tal perspectiva, he de puntualizar liminarmente que -en casosparticulares como el de autos- debe tenerse en cuenta que quien alega un hechoen apoyo del derecho invocado, no sólo debe precisarlo sino -además- probarlo,para otorgar al sentenciante los elementos necesarios que le permitan efectuaruna adecuada valoración del mismo, no pudiendo eximirse de tal obligación por elhecho de que la contraparte no haya acreditado la razón por ella invocada.

Previo a abocarme al análisis del fondo de la cuestión sometida adebate, cabe resolver los planteos de inconstitucionalidad formulados por elpretensor.En ese  contexto, cabe  señalar  que  si  las Comisiones  Médicasostentan la facultad prevista en las normas citadas, con mayor razón las goza entonces el Juzgador, quien es imparcial y que cumple por su propia condicióncon la garantía constitucional del “Juez Natural” reconocida en el art. 18 de la CN(CNAT, Sala VII, Expte. Nro. 12.811/04, sent. 38981 del 6/02/06 in re “Olivera,Obdulio c. La Caja A.R.T. S.A. s/accidente). Por   lo   demás   “la   doctrina   de   los   precedentes   de   la   C.S.J.N.“Castillo, Ángel Santos c. Cerámica Alberdi S.A.”, Fallos 327:3610, y “Venialgo,Inocencio c. Mapfre Aconcagua Aseguradora de Riesgos del Trabajo”, V.159 XLI,13/03/2007,   constituyen   un   todo   armónico   que   conlleva   a   la   descalificación constitucional de los arts. 21, 22, 46 inc. 1ro. y de las normas pertinentes del dec.717/96 y demás normas reglamentarias y complementarias (nuestro más AltoTribunal ratificó la doctrina de “Venialgo in re “Marchetti, Néstor Gabriel c. La CajaA.R.T.” – C.S.J.N., Competencia Nro. 804 XLIII, 4/12/2007. (C.N.A.T. Sala V, Ex-pte. Nº 30.614/08 Sent. Def.  Nº 73085 del 29/4/2011 “Arrech, Mario Miguelc/Provincia A.R.T. S.A. s/accidente–ley especial”).

Ello me lleva a declarar lainconstitucionalidad de las normas invocadas.Cabe señalar en relación al art. 6 de la Ley de Riesgos que deconformidad   con   el   decreto   1278/00   se   establecen   dos   categorías   deenfermedades profesionales: a) las de admisión general contenidas en el listadoy, b) las de reconocimiento excepcional ilimitado a cada caso, declaradas por laComisión Médica Central. En tales condiciones, si la norma mencionada le otorgaa la Comisión Médica Central la facultad de incluir ciertas afecciones entre lasresarcibles, siempre y cuando exista una vinculación necesaria entre la afección yel factor laboral, con mayor razón la tiene el Juez, que cumple por su propiacondición   con   la   garantía   constitucional   de   “juez   natural”   de   los   casosindividuales, reconocida en el art. 18 de la C.N. (Conf. C.N.A.T., Sala VI, Expte.nº 9939/2010, sent. def. nº 63.788 del 27/3/2012, in re “Martínez, Elba c. C.N.A.ART. s/ Accidente – Acción Civil”).Por ello, declaro la inconstitucionalidad de las aristas de la leyespecial cuestionadas.La parte actora manifiesta padecer en la actualidad tendinitis dehombro y síndrome cervico braquial, ambas dolencias como consecuencia de lastareas   efectuadas   para   su   empleadora,   con   una   primera   manifestacióninvalidante ocurrida el 13/6/14.La aseguradora rechazó la denuncia del siniestro por considerar lasenfermedades descriptas de carácter inculpable, ya que argumentó que para quesean consecuencia o efecto del desempeño de las tareas habituales, requierenuna relación de causalidad o de asociación entre el agente de riesgo y laenfermedad.

Ahora bien, no obstante asistirle razón a la aseguradora en cuanto alos argumentos brindados para el rechazo de la denuncia, lo cierto es que delintercambio telegráfico habido entre las partes surge que la accionada rechazólas enfermedades bajo análisis el 1/6/15 –conforme el propio reconocimientoefectuado a fs. 31 y carta documento acompañada en copia a fs. 28-, lo queresulta relevante teniendo en cuenta que la primera comunicación de la denunciase efectuó el 9/10/14 –ver fs. 62/64-, que ingresó en la esfera de conocimiento deSwiss Medical ART S.A. el 10/10/14.

En este orden de ideas, y en atención a las fechas expuestas,resulta   evidente   que   si   bien   la   demandada   procedió   al   rechazo   de   lasenfermedades denunciadas –sobre fundamentos absolutamente viables-, lo ciertoes que lo hizo en un plazo que excedió notablemente el establecido en el art. 6dto. 717/96, es decir, 10 días, por lo cual corresponde tener por reconocido el infortunio, en los términos de la normativa mencionada.Corresponde entonces merituar la pericia médica, y al respecto elexperto informó en sus consideraciones médico legales que el actor presenta unaincapacidad física del 10% de la t.o. por rectificación e inversión del eje de lacolumna cervical y omalgia izquierda.

Asimismo, estimó un 10% de incapacidadpues consideró que el actor padece una Reacción Vivencial Anormal Neuróticagrado

II.En relación a la incapacidad física (10%) habré de asignar a dichoinforme plena fuerza convictiva, habida cuenta de los fundamentos científicos quecontiene,  no   obstante  el  mismo   fue  observado  por la  parte   demandada, laimpugnación efectuada solo constituye una mera disidencia pero no ha logradoconmover los sólidos fundamentos.Respecto   de   la   incapacidad   psicológica,   cabe   destacar   que   no obstante que la licenciada que efectuó el psicodiagnóstico recomendó tratamientoindividual con el objetivo de propender a una mejor calidad de vida y evitar elagravamiento del cuadro actual, lo que resulta suficiente para desestimar elporcentaje aludido -pues lo referido evidencia   que la supuesta afección noreviste carácter de permanente o irreversible-, lo cierto es que el especialistainterviniente no realizó un análisis detallado del informe acompañado, lo queobsta decididamente a la procedencia del 10% de incapacidad determinada.

Solo a mayor abundamiento, cabe destacar que el art. 472 delC.P.C.C.N. establece que   el dictamen del perito “…contendrá la explicacióndetallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos enque se funde…”, ello es así porque la actividad del perito es indelegable, sinperjuicio de que para establecer su dictamen pueda valerse de exámenes o de laactuación de otros especialistas –como en este caso, el profesional en psicología que realiza el psicodiagnóstico-, pero la responsabilidad es del perito y “…en lofundamental debe actuar él, careciendo de valor probatorio la pericia que selimita a referir informaciones o explicaciones dadas por tercero…” (Tratado de laPrueba – Enrique M. Falcón – 2º  Ed. – Editorial Astrea – 2003).

En esta inteligencia, el 10% de incapacidad establecida, serádesestimada. Así lo decido y resuelvo. A los fines de cuantificar el crédito al que resulta acreedora la parteactora tomaré el grado de incapacidad física  supra determinada (10% de la t.o.),y de acuerdo con las pautas emergentes de la L.R.T cuya aplicación al caso esineludible, y tomaré para su cálculo los datos extraídos del informe de AFIP de fs.57, que arroja un IBM  de $7.598.-.En consecuencia, al aplicar a la fórmula de rigor los siguientesguarismos: 7.598 x 53 x 10%/100 x 65/29 (art. 12 y 14 inc. 2, apartado a), arrojacomo resultado la suma total de $90.259.-.Se advierte que dicha suma resulta superior al piso mínimoestablecido por el Dto.1694/09 actualizado conforme el índice RIPTE (art. 17 inc.6 de la ley 26.773) ($521.883 -correspondientes al período 1/3/14 a 31/8/14 x10%: 52.188.-).

Toda vez que se encuentran reunidos los requisitos establecidos enel art. 3º de la ley 26.773, corresponde hacer lugar al pago de la indemnizaciónadicional del 20% ($18.051), por lo que el total indemnizatorio ascenderá a$108.310.-.En virtud de las facultades conferidas por el art. 767 del Código Civily Comercial de la Nación, cuyo fin es mantener incólume el contenido patrimonialdel pronunciamiento judicial, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de laNación in re “Banco Sudameris c/ Belcam SA. y otro” (sentencia del 17/5/94,B.876.XXV),  lo  dispuesto en  las leyes  23.928 y 25561, en  atención a  lasvariaciones -que temporalmente el mercado fue imponiendo a las personas querecurrían a las entidades financieras en busca de capital para reemplazar la faltade pago de las sumas debidas- que se tradujeran en modificaciones en las tasasaplicables, estimo adecuado y equitativo que el monto por el que prospera laacción   devengue   intereses   desde     la   fecha   de   la   primera   manifestacióninvalidante -13/6/14- y hasta su efectiva cancelación de conformidad con la tasade interés de 36% anual (conf. Acta nº 2630 de la C.N.A.T. del 27/4/16), tasa quefijo considerando incluidos los intereses establecidos en el art. 768 del CódigoCivil y Comercial de la Nación y como comprensiva de la aludida en los incs. b y cde dicha norma.

Por  no hallar mérito para apartarme del principio general que, enmateria   de   costas,   consagra   el   art.   68   del   C.P.C.C.N.,   las   mismas   seránimpuestas a la parte demandada, vencida en la contienda.Para regular los emolumentos de los profesionales intervinientes enla causa, tomaré en consideración el monto del litigio, lo normado en el art. 38 dela   L.O.,   ley   21.839,   art.   3   del   decreto   ley   16.638/57,   demás   disposicionesarancelarias de aplicación, y -muy especialmente- el mérito e importancia de lalabor desarrollada   por  los  profesionales,  teniendo   en   cuenta   que   no   puedeidentificarse monto del reclamo con valor del litigio, pues ello podría llevar asituaciones totalmente ajenas a la realidad (conf. C.N.A.T., Sala I, Sent. nº 60.998del 24/3/92). También, que cuando en la demanda se reclama el cobro de unasuma de dinero estimada libremente por el actor, dicha suma no constituye pautade regulación de honorarios en los casos en que se rechaza la acción intentada(conf. C.N.A.T., Sala VI, Sent. nº 36.282 del 21/2/92).Al efectuarse la liquidación de los emolumentos regulados  a  losprofesionales     actuantes,     deberá     calcularse   -también-   la   incidencia   delporcentual correspondiente a la alícuota del Impuesto al Valor Agregado, queintegrará los mismos, y ello de conformidad con lo resuelto por la C.S.J.N. (C.181-XXIV- 16/6/93, in re “CIA. GENERAL DE COMBUSTIBLES S.A. s/ RECURSODE APELACION”), al  establecer que  “aun cuando los honorarios reguladosjudicialmente no pueden asimilarse literalmente a los precios concertados a quese refiere la norma legal que estableció el I.V.A., ello no permite obviar laponderación de que tal precepto revela inequívocamente que el legislador previóel funcionamiento del tributo de manera tal que su carga se traslade hacia quienha de pagar por el bien o el servicio gravado, sin que existan elementos queautoricen a suponer que la materia bajo examen constituya una excepción a eseprincipio”.Por   todo   ello,   disposiciones   legales   citadas,   y   demásconsideraciones vertidas,

FALLO: 1) Hacer lugar a la demanda incoada por …contra SWISS MEDICAL ART S.A., y condenar aésta a pagar a aquél, dentro del quinto día de aprobada la liquidación establecidaen el art. 132 de la L.O., la suma de $108.310.- (PESOS CIENTO OCHO MILTRESCIENTOS DIEZ), que deberá incrementarse del modo dispuesto en elconsiderando respectivo; 2) Imponer las costas a la parte demandada; 3) Regularlos honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora por suintervención en esta causa y en la etapa prejudicial (Se.C.L.O.), los de igualcarácter   de   la   demandada   y   los   del   perito   médico   en   15%,   11%   y   5%,respectivamente, del monto (capital e intereses) de condena.  REGÍSTRESE,NOTIFÍQUESE, y -oportunamente- previa citación Fiscal, ARCHÍVESE.Fecha de firma: 13/09/2017Firmado por: JOSE ALEJANDRO SUDERA, JUEZ DE 1RA.INSTANCIA

 

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