La caja de previsión debe cubrir un estudio médico diagnóstico para el tratamiento de cáncer de mama

Es para garantizar el derecho a la salud de la afiliada. El proceso se tramitó en el marco de una acción de amparo judicial. Los detalles.

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Por María Eugenia Carrasco *

Una Caja de Previsión Social se había negado a cubrirle a una afiliada el estudio médico Oncotype DX ordenado por su oncólogo.

Esta prueba genómica permite, para determinados tipos de cáncer de mama, identificar a los pacientes que se podrían beneficiar con quimioterapia y a cuáles no.

De esta manera, le brinda al médico una herramienta que posibilita descartar el uso de quimioterapia y optar por un tratamiento menos invasivo.

Tras la negativa de la entidad, la que se limitó a señalar que la práctica no se encontraba dentro de su cobertura, la afiliada inició una acción de amparo.

 

La medida cautelar para la cobertura del estudio médico

La medida cautelar de cobertura integral del tratamiento fue ordenada por el Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 9 de Capital Federal.

La causa pasó luego a tramitar al Juzgado de Ejecución Penal Nº 3 de San Martín. Del informe pericial ordenado a la Asesoría Pericial Departamental como medida para mejor proveer se desprende que

“Dado que esta prueba puede definir entre la realización o no de quimioterapia, con todas las implicancias de efectos adversos y morbilidad de la misma, es que consideramos que debe darse curso a la solicitud de la amparista”.

Por ello, en virtud del derecho a la salud y citando jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia que hace prevalecer el derecho a la asistencia sobre especulaciones económicas, se resolvió hacer lugar a la acción de amparo.  La resolución fue confirmada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín.

* La autora María Eugenia Carrasco es abogada, consultora y docente. Su mail es mcarrasco@cpacf.org.ar

Sentencia completa sobre cobertura del estudio médico

 

Juzgado de Ejecución en lo Penal Nº 3 de San Martin. Acción de amparo nro. 114 carátulada “L. M. S. C/ CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL P….. S/ AMPARO”.
Gral. San Martín, 10 de julio de 2019. AUTOS Y VISTOS: Para resolver la presente acción de amparo, interpuesta por la Sra. L. M. S. con el patrocinio letrado de la Dra. …., contra La Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires -Sistema Asistencial- en adelante (CASA), en el marco de la presente causa nro. 114 de trámite por ante este Juzgado de Ejecución Penal nro. 3 Departamental.

Y CONSIDERANDO: I.- Que mediante la presentación obrante a fs. 25/39, la parte actora promovió acción de amparo a fin que la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires proceda a la cobertura integral del estudio médico Oncotype DX, prescripto por el galeno tratante, en virtud del diagnóstico de cáncer de mama que padece la amparista. Comenzó su relato afirmando que es afiliada a la demandada bajo el “plan integral”, teniendo su cuota social al día. Que a raíz de un estudio de rutina -mamografía bilateral con prolongación axiliar- se le detectó una lesión en su mama izquierda. Luego de varios estudio médicos complementarios se diagnosticó a la Sra. L. cáncer de mama.

En fecha 16/1/19 se le efectuó una mastectomía con biopsia del ganglio centinela y reconstrucción inmediata. Así las cosas, restaba saber si el tratamiento que debía llevar a cabo la amparista para tratar su patología sería la administración de quimioterapia o si era posible prescindir de tal práctica médica. Para ello, y evitar el tránsito de la paciente por un tratamiento altamente agresivo, su médico tratante (Dr. Sergio G….  prescribió la realzación del estudio Oncotype DX.

Para llevar a cabo la práctica médica prescripta, la amparista presentó la pertinente orden médica a la demandada para su autorización. Mediante correo electrónico se informó a la Sra. L. que su solicitud fue rechazada, toda vez que “CASA” no comtempla el estudio en ninguno de sus planes. En virtud de ello, y ante la imposibilidad de afrontar el pago del estudio médico entabló la acción que nos convoca.

II.- Que la presente demanda fue iniciada por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo civil y Comercial Federal nro. 9, Secretaría 18. Previa vista al Sr. Fiscal Federal, el Juzgado aludido se inhibió de entender de oficio en las presentes actuaciones, atribuyendo competencia a la Justicia Provincial de este Departamento Judicial, por las razones dadas a fs. 44. Amén de ello, dada la importancia y premura que reviste el dictado de una medida precautoria, dispuso con fecha 5/4/19, que sin perjuicio de aquello que se decidiera al momento de dictar sentencia, correspondía hacer lugar a la cautelar requerida (ver fs. 40/41).

Así, ordenó a la Caja de Previsión —-  que garantice la cobertura integral del estudio indicado por su médico tratante (Oncotype DX). Que, radicada la causa ante esta Judicatura se declaró formalmente admisible la demanda y se procedió a correr el traslado de ley. Posteriormente, mediante presentacón electrónica de fecha 6/6/19 la parte actora adjuntó el resultado del estudio médico ordenado precautoriamente (ver fs. 65). Que en fecha 19/6/19 se presentó la accionada contestando demanda, a través de su apoderada Dra. k , solicitando se declare improcedente la acción entablada en su contra. Argumentó en su escrito de responde que el tratamiento en cuestión resultaba fútil y no se encontraba pactado con la actora para su cobertura.

Asimismo, basó su defensa en que el estudio Oncotype DX resulta controvertido y carece de consenso científico. Una vez sentadas las posturas procesales de las partes, para mejor proveer esta Judicatura y frente al requerimiento de ambos litigantes (ver fs. 38 punto 7.3 y fs. 89 punto 6.b) se dispuso la realización de una pericia médica a través de la Asesoría Pericial Médica Deptal para mayor ilustración. A fs. 113/117 luce glosado el informe pericial practicado por el perito Médico Forense Dr. … Gustavo …; allí el galeno, previas consideraciones médico-legales, ilustra acerca de la viabilidad, pertinencia y ventajas del estudio Oncotype DX.

Concluye que: “La amparista se encuentra dentro de los criterios de inclusión para la realización de la prueba solicitada, la que ha sido adecuadamente sustentada en la documental aportada. Dado que esta prueba puede definir entre la realización o no de quimioterapia, con todas las implicancias de efectos adversos y morbilidad de la misma, es que consideramos que debe darse curso a la solicitud de la amparista” (ver fs. 117 in fine). Es así que, en base a las constacias que obran en la causa y con sustento en la contundencia y claridad del informe médico pericial, que abona la posición de la accionante, adelanto mi opinión por cuanto la acción entablada debe tener favorable acogida.

III.- Superada la admisibilidad formal de la demanda incoada (ver fs. 52/53 acápite VII), es dable destacar que una acción como la que nos convoca está plenamente destinada a proteger los derechos y garantías de las personas regulados por la propia constitución o por leyes especiales con jerarquía constitucional. Rige en la especie el art. 20 inciso 2 de la Carta Magna Provincial y 43 de la Cosntitucion Nacional, como así también la ley 13.928 (texto según ley 14.392), donde surge que, para la procedencia de la acción de amparo se exige que la actuación u omisión de la autoridad pública, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías constitucionales, en forma actual o inminente.

En virtud de lo expuesto hasta el momento, y teniendo en cuenta que a través de la realización del estudio médico Oncotype DX, debidamente prescripto por el profesional de la salud que atendió a la Sra. L., se encuentra acreditado que la actora evitó las consecuencias negativas que le provocarían en su salud la administración de quimioterapia. Por cuanto entiendo que el control administrativo que pueda ejercer la accionada, para determinar si dentro de sus planes se encuentra incluido el estudio requerido por la afiliada, no la habilita a disponer en contraposición a la práctica médica escogida por el profesional responsable del tratamiento; sin al menos justificar tal accionar, y respaldarlo con constancias médicas. En el caso que se intenta dirimir, la demandada se limitó a controvertir el estudio médico prescripto por el médico especialista, sin exponer razones suficientes que determinen su inviabiildad y/o improcedencia. A contrario de ello, la parte actora, logró acreditar que reunía los criterios médicos de inclusión en el estudio Oncotype DX, y que ello, era su mejor opción para salvaguardar su derecho a la salud en forma integral.

Parados sobre este punto dable es destacar que el derecho a la salud e integridad física que sustenta la presente acción, tiene reconocimiento constitucional (art. 42 de la Carta Magna Nacional y 36 de la Constitución Provincial), por haber sido receptado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12); la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 3 y 25); la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 5.1); todos ellos de jerarquía constitucional (arts. 31 y 75 inc. 22 de la Carta Magna Nacional), plexo normativo que pretende asegurar el disfrute del mas alto nivel posible de salud física y mental. A mayor abundamiento, el cimero Tribunal Provincial ha dispuesto: “El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su carácter trascendente su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental”. (SCBA LP A 74759 RSD-134-18 S 21/06/2018 “Gallinelli Marisol c/ IOMA s/ amparo”; Magistrados Votantes: de Lázzari-Soria-Genoud-Negri-Kogan). En la misma dirección, la Suprema Corte de Justicia dispuso que:

“El rechazo de la cobertura nunca puede significar el avasallamiento de derechos protegidos por leyes de entidad superior, tal el derecho de acceder al servicio de salud contemplado por los arts. 42 de la Carta Magna Nacional, 36 de la Constitución Provincial y los Tratados suscriptos por la Nación de jerarquía constitucional; pues el derecho a la asistencia correspondiente a la dolencia, así como el derecho a la vida, deben prevalecer, indudablemente, respecto a especulaciones económicas que, si bien integran la ecuación sobre la que reposa el servicio, no pueden anteponerse a criterios que propenden al respeto de la personalidad humana. (SCBA LP A 70165 RSD-380-16 S 14/12/2016 “García Urcola, María de las Mercedes c/ Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión indemnizatoria”. Recurso exrtraordinario de inaplicabilidad de ley; Magistrados Votantes:Negri-Genoud-deLázzari-Pettigiani-Kogan-Kohan-Mancini).Por los argumentos aquí vertidos, y con basamento en el contundente y claro informe médico pericial practicado requerido por las partes, y sin desconocer que a la fecha con el dictado y posterior cumplimiento de la medida cautelar se ha dirimido la controversia planteada, corresponde hacer lugar a la acción de amparo entablada. IV.- Por último, respecto de las costas del proceso, en virtud de lo normado por el art. 19 de la Ley 13.928 -texto según Ley 14.192- corresponde imponerlas a la parte vencida. Por todo lo expuesto,

RESUELVO: 1. HACER LUGAR a la acción de amparo incoada por la Sra. L. M. S., por los motivos expuestos en los considerandos que anteceden.

2. Condenar en costas a la demandada en calidad de vencida (art. 19 de la Ley 13.928 -texto según Ley 14.192-).

3.- Regular los honorarios de la Dra. ……monotributista) letrada patrocinante de la parte actora, en la suma equialente a 20 (VEINTE) JUS, con más el 10% de aportes a cargo de la parte vencida (art. 12 inc. a) de la ley 6.716 y art. 20 bis ley 13.928, modificado por ley 15.016). 4.- Tener presente la renuncia a percibir honorarios efectuada por la letrada apoderada de la accionada, en virtud del convenio celebrado en el marco del art. 18 de la ley 8.904 (ver fs. 80). 5.- Regístrese, notifíquese por Secretaría y oportunamente, archívese. Fdo: Juez.

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