¿Hay responsabilidad del Estado por las inundaciones?
¿Hay responsabilidad del Estado por las inundaciones? Aparte de dar la ayuda y los subsidios que legalmente corresponden (más allá de la solidaridad ciudadana), aparte de patear unos meses el pago de impuestos (como publicó esta mañana AFIP) o dar los créditos “blandos” al 14% anual que anunció el Banco Provincia, ¿Debería indemnizar a los inundados? A falta de ley provincial, veamos los principios de la ley nacional que regula la responsabilidad del Estado para estos casos, y que recoge lo que los jueces han venido elaborando.
Requisitos para que se configure la responsabilidad del Estado por inundaciones, actividad e inactividad ilegítima
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero
Que el inundado pruebe los daños. Debería llamar un escribano, hace un acta notarial y documentar todas las pérdidas, todo eso mientras procura salvar del agua lo poco que no se le mojó, o conseguir algunos testigos o facturas de lo que tenía, y probar la destrucción por el agua. Lo que no se pruebe, un juez no lo toma.
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal
La inundación tiene que ser consecuencia de la inactividad del Estado. Si el Estado tenía o no el deber de actuar para evitar la inundación y si pudo hacerlo. Veamos cómo se concreta esto.
En un caso los jueces afirmaron que si la ejecución de obras hídricas por la Provincia ha quebrado el sistema natural de las aguas, resulta evidente que ella no adoptó las medidas eficaces para evitar las consecuencias de la inundación. “…existe relación causal entre el obrar, legítimo, de la Provincia y el hecho generador de los daños, sin que interese, en el marco de este litigio, determinar la eventual participación de terceros en los hechos generadores de la inundación, ni si las aguas provenían de la cuenca del Río Quinto, o de las precipitaciones pluviales producidas, pues nada de ello excluye su responsabilidad” (Cciv. y Com. 2, La Plata, Sala 1, 30-12-1993, “MMGG, Roberto c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”).
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue
Es decir, que la inundación se produzca a causa de la omisión estatal y no de otra causa, natural o de un tercero.
Los jueces obligaron a la Provincia de Mendoza de indemnizar al dueño de un campo por los desbordes de un canal aluvional. También se produjo una una tormenta, pero se probó la omisión de los entes estatales y el escaso o nulo mantenimiento del canal durante varios años, lo que impidió el normal escurrimiento de las aguas.
Allí rechazaron la defensa de caso fortuito de la Provincia, porque no sólo no ha producido prueba respecto a la imprevisibilidad de las lluvias, sino que tampoco se ha comprobado la inevitabilidad de sus efectos. Es decir, o previsibles o evitables.
En una causa del año 2010 se había dado cuenta que la zona del Río Luján era inundable… Y la emergencia hídrica, que data de unas horas, también se había declarado en el año 2001.
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado
Tiene que haber una norma expresa que obligue al Estado a construir canales o aliviadores u obras hidráulicas para evitar la inundación. ¿Alcanzará con el deber de seguridad? ¿O la ley de aguas bonaerense?
Esta ley encomienda a las autoridades provinciales “efectuar la planificación hidrológica que tendrá como objetivo general, satisfacer las demandas de agua y equilibrar y compatibilizar el desarrollo regional y sectorial, de acuerdo a los distintos usos, incrementando la disponibilidad del recurso, protegiendo su calidad, estableciendo zonas de reserva, economizando su empleo, optimizando su aprovechamiento en equilibrio con el resto del ambiente. Además se elaborará y aplicará para el mejoramiento integral de zonas anegables, la defensa contra inundaciones y sequías, para evitar la degradación de suelos y de todos aquellos episodios naturales o no que se registren eventualmente“.https://www.flickr.com/photos/mellowsong/sets/72157656747374439/
Al respecto es muy interesante ver esta web que reseña distintas acciones judiciales para que se manejen correctamente los cursos de agua, algunas desde el año 2006. Muy interesante también ver la ley de humedales. Sí, también incluyen Areco y Tigre. Y cómo juegan los campos, urbanizaciones, canales…
¿Y entonces?
Promover una acción judicial por responsabilidad del Estado por las inundaciones dura años. A modo de ejemplo, un vecino de la Plata tuvo casi un metro de agua en su casa, por una inundación del año 2002. La Corte provincial condenó al municipio a resarcirlo con $ 4.000 más intereses. En el año 2010. Ah, absolvieron de responsabilidad a la provincia.
¿Omite la Provincia ciertas obras hidráulicas para contener la crecida? «Muchos en San Antonio de Areco me dijeron que faltan obras, sí, pero también control en los cultivos», refirió la fotógrafa y cronista María Pirsch. Y mientras tanto el agua está. Y en China el fuego, según el video que podés ver abajo. Veremos si cuando baja el agua, se encarará una política integral para prevenir más cromagnones.
Sudestada now. pic.twitter.com/dQ38O2S2gM
— Derecho enZapatillas (@dzapatillas) August 13, 2015
DECRETO 982 del año 2001 que declara la Emergencia hídrica
PODER EJECUTIVO PROVINCIAL (P.E.P.) • Provincia de Buenos Aires Publicado en: BOLETIN OFICIAL , 02/05/2001 Art. 1º – Amplíase la emergencia declarada por los Decretos 3.636/00 y 3.797/00 que involucra a los partidos de Pehuajó, Carlos Casares, Carlos Tejedor, Trenque Lauquen, Rivadavia, Nueve de Julio, Saliquelló, Tres Lomas, General Villegas, Pellegrini, Bolívar, Hipólito Yrigoyen, Florentino Ameghino, Lincoln, Bragado, Alberti, Chivilcoy, Veinticinco de Mayo, Navarro, Roque Pérez, Lobos, San Miguel del Monte, General Belgrano, Chascomús, Pila y Castelli, por el término de ocho (8) meses e incorpóranse en la citada declaración de emergencia en el marco de la Ley 11.340 a los partidos de Leandro N. Alem, Adolfo Alsina, Baradero, Berazategui, Exaltación de la Cruz, Esteban Echeverría, Ezeiza, General Arenales, José C. Paz, Junín, La Matanza, La Plata, Lomas de Zamora, Luján, Malvinas Argentinas, Moreno, Morón, Presidente Perón, Rojas, San Andrés de Giles, San Vicente, San Fernando, San Miguel, Tandil, Tigre y Tres Arroyos, afectados por permanentes inundaciones, por el mismo período, autorizándose la implementación de las acciones tendientes a la reparación de los daños producidos o que se produzcan como consecuencia de dicho fenómeno. Art. 2º – Las acciones que demande la implementación del presente decreto estarán a cargo del Señor Ministro Secretario en el Departamento de Obras y Servicios Públicos, a tal efecto podrá ejecutar obras y contratar la prestación de servicios o suministros con destino a prevenir y/o solucionar las situaciones o reparar los perjuicios causados por el fenómeno acaecido, en los casos en los que se encuentre comprometida la seguridad o la salud de las personas o, en forma inminente, la integridad de los bienes del dominio del Estado o de los particulares si el deterioro o destrucción de éstos afectare o pudiere afectar el interés público. Art. 3º – De conformidad con el artículo 3º de la Ley 11.340, la autorización conferida por el artículo anterior podrá ejercitarse utilizando las normas de excepción previstas en el Decreto Ley 7.764/71 (T. O. Decreto 9.167/86), en la Ley de Obras Públicas 6.021 y sus modificatorias, en la Ley 5.708 General de Expropiaciones (T. O. Decreto 8.523/86) y en el Código Fiscal (Ley 10.397 y sus modificatorias) y sus respectivos Decretos Reglamentarios, eximiéndose del cumplimiento de las prescripciones de los Decretos Leyes 7.543/69 (T. O. Decreto 959/87) -Ley Orgánica de Fiscalía de Estado-, 8.019/73 (T. O. Decreto 8.524/86) -Ley Orgánica de Asesoría General de Gobierno-, 9.853/82 -Ley del Consejo de Obras Públicas- y de los dictámenes a que alude el artículo 10 de la Ley 6.021, como de toda otra norma que los modifique o complemente. Las intervenciones necesarias de los Organismos de Asesoramiento y Control, previstas en las normas citadas, deberán requerirse una vez finalizado el trámite administrativo a que hubiere lugar. Art. 4º – Las obras que deben llevarse a cabo como consecuencia de la emergencia declarada en el artículo 1º se enmarcan en las prescripciones del artículo 9º inciso d) de la Ley de Obras Públicas 6.021 (texto según Ley 12.504) debiendo convocarse al efecto como mínimo a cinco (5) empresas de reconocida capacidad técnico financiera. Art. 5º – Facúltase al Ministerio de Economía para que en función de la emergencia declarada por el artículo 1º del presente decreto, efectúe las adecuaciones presupuestadas que resulten necesarias. Art. 6º – El Poder Ejecutivo evaluará las circunstancia de hecho que den lugar a la aplicación de procedimientos de excepción establecidos en el presente decreto. Art. 7º – Las disposiciones del presente decreto tendrán vigencia hasta tanto subsistan las causas que motivaron la declaración de emergencia a que alude el artículo 1º. Art. 8º – Por Secretaría General de Gobernación se practicarán las notificaciones de estilo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 11.340. Art. 9º – El presente Decreto será refrendado por los señores Ministros Secretarios en los Departamentos de Obras y Servicios Públicos y de Economía. Art. 10. – Comuníquese, etc. – Solá. – Domínguez. – Sarghini.
Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, “Morassutti Ernesto Anibal c. Gobierno de la Provincia de Mendoza”
2ª Instancia.— Mendoza, septiembre 2 de 2009.
1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª En caso de no serlo ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.
1ª cuestión.— El doctor Staib dijo:
I) La sentencia de fs. 363/368, que desestimara la demanda entablada por Ernesto Aníbal Morassutti contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, es apelada por el actor a fs. 375.
En oportunidad de expresar los agravios que el decisorio le causa (fs.384/388), después de reseñar los antecedentes de la causa, entiende que el sentenciante a quo se equivoca cuando sostiene que el canal Santander, el cual se rebalsó por la gran tormenta y causó los daños reclamados, es un canal de riego. Que, por el contrario, es un canal aluvional, como se hizo saber a fs. 62 y fue reconocido por la demandada. Destaca, que en tal carácter la jurisdicción sobre el mismo corresponde a la Dirección Provincial de Hidráulica, ya que si fuera un canal de riego sería responsabilidad del Departamento General de Irrigación.
Estima inaplicable al caso la doctrina que emana del fallo “Torres”, de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, en razón de que no hubo previsión alguna por parte de la Dirección de Hidráulica en el lugar reseñado, causa determinante del aluvión y desborde del canal Santander, ingresando el agua a su propiedad. Aduce que la tormenta se produjo el día 14 de febrero de 2005 en la zona de Pedriel y Agrelo, del departamento de Luján de Cuyo, que fue un hecho que podía preverse y evitarse. Desconoce que se tratara de un caso fortuito y que por ello la demandada no fuera culpable. Agrega, que esa zona es conocida como aluvional. Que ello es un hecho no controvertido en la causa.
Sostiene, que la Dirección de Hidráulica no previó las consecuencias nefastas que podía producirse en dicho lugar, en caso de una tormenta de la magnitud de la producida el 14 de febrero de 2005. Que pese a ello la iudex a quo estimó que la demandada no tenía obligación legal de actuar, no configurándose la omisión antijurídica como elemento de la responsabilidad extracontractual.
Afirma, que la sentenciante ha ignorado lo establecido por la legislación provincial, en especial la ley 2797 que determina que la Dirección de Hidráulica tiene jurisdicción sobre los cauces no revestidos que contengan un caudal de agua considerable, aunque no sean corrientes permanentes y sean del dominio público. Que la misma tiene jurisdicción sobre los cauces aluvionales que conducen agua proveniente de lluvias o licuación de nieve mediante escurrimientos naturales.
Destaca que existe un Departamento de Defensa Aluvional dependiente de la Dirección de Hidráulica y que conforme la ley provincial 4971, que complementa la ley 2797, la Dirección de Hidráulica, dependiente del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, tiene a su cargo el estudio del sistema defensivo en la Provincia de Mendoza y la propuesta de un plan de construcciones tendientes a lograr la defensa definitiva en materia aluvional. Que las Resoluciones n° 944 y 946 de la Dirección de Hidráulica, determinan sus obligaciones frente a aluviones
Concluye, que de acuerdo a las leyes reseñadas (leyes 2797, 4971 y ley 7029, entre otras), quedan claramente determinadas las obligaciones a cargo de la Dirección de Hidráulica, respecto de las obras a efectuar en las zonas aluvionales, como en el caso de autos.
Afirma, que la iudex a quo no puede desconocer la normativa reseñada y sostener que no existe omisión antijurídica porque no hay obligación legal del Estado de actuar y de adoptar todos los recaudos necesarios a los fines de la prevención de desastres aluvionales. Que por el contrario, por no realizarlas es responsable de los daños causados en la propiedad del actor.
Hace reserva del caso Federal.
II) La réplica a los agravios por parte de la parte demandada-apelada se glosa a fs. 390/391 (Fiscalía de Estado) y a fs. 391/393 (Provincia), quedando el proceso en estado de resolver.
III) La cuestión puesta a consideración de la Alzada me persuade de la procedencia del recurso.
A modo de premisa se recuerda que por competencia funcional, la Alzada recobra la plena jurisdicción sobre el asunto que se le difiere, ya que el objeto de su examen es la relación jurídica entablada y no la sentencia del inferior (Conf. Sup. Corte de Mendoza, L.S. 145-306; 179-460; Jur. de Mza., 2ª serie, n° 33, p. 57. En ese metier juzga como el primer Juez, tanto sobre los hechos como sobre el derecho, pudiendo dar una motivación enteramente autónoma o concordante con la de la sentencia apelada, respetando la regla “tantum devolutum quantum appellattum”, que delimita la extensión del efecto devolutivo.
En la resolución recurrida, la iudex a quo rechazó la acción intentada, por entender que el caso planteado debía ser resuelto a la luz de los lineamientos establecidos por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en la sentencia de fecha 04/04/1989, en los autos caratulados: “Torres Francisco c/Provincia de Mendoza”, en virtud de la analogía que presenta la plataforma fáctica de la causa con la resuelta en el pronunciamiento citado (v. fs. 366 y vta.). En razón de ello, estimó que la demanda que da origen a los presentes autos, debe ser rechazada al no verificarse en el caso la “omisión antijurídica” que se atribuye a la accionada, dado que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, en el cual se ubica el caso, la antijuridicidad es el primer presupuesto inexcusable del deber de responder.
Concluyó, que el Estado debe responder cuando una obligación legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la inacción, resultando irrelevante frente a tal inexistencia, el análisis de los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual imputada a la Provincia (v. fs. 367)
No comparto tales argumentos, por cuanto, estimo que los mismos no se ajustan a la normativa aplicable al caso, ni a las particulares circunstancias de la presente causa que lo diferencian del precedente “Torres” citado por la señora Juez de la instancia precedente en la resolución recurrida.
Para la mejor comprensión de la solución que anticipo analizaré: a) el deber de reparar del Estado-la antijuridicidad del obrar; b) la ocurrencia en el caso concreto del caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad y c) la existencia de los daños reclamados y la extensión de la reparación demandada.
IV) La omisión antijurídica y el deber de reparar del Estado.
Como punto de partida examinaré, en base a la normativa y jurisprudencial que estimo aplicable al caso, la existencia del deber del Estado de reparar los daños reclamados. Resuelta afirmativamente la cuestión, abordaré si en el caso se ha probado la ocurrencia de alguna causal eximente de dicha responsabilidad; concretamente si se ha probado el caso fortuito (art. 514 Cód. Civ.)
El actor Ernesto Aníbal Morasutti, interpuso demanda resarcitoria contra la provincia de Mendoza, por la suma de $ 160.000, o lo que en más o en menos resultare de la prueba a rendirse en la causa. Adujo que en fecha 14 de febrero de 2005 hubo en el Gran Mendoza una tormenta que afectó primordialmente a la zona de Luján de Cuyo, como lo reseñan los recortes de periódicos que acompaña como prueba y entre ellos su propiedad ubicada en calle Olavaria y Lateral Acceso Sur, Pedriel, Luján de Cuyo, constante de 4 hectáreas 3.252,27 m2, que en su mayor extensión está ocupada por viña baja.
Destacó que los daños que sufrió su propiedad se produjeron como consecuencia de la tormenta reseñada, pero tuvieron su causa en la imprevisión del Estado provincial respecto a la no construcción de los cauces aluvionales correspondientes a los fines de evitar los problemas sufridos por el actor.
Agregó, que existe un canal aluvional, el canal Santander (v. fs. 62) que pasa por debajo del Acceso Sur en dirección oeste-este, continuando por calle Olavaria (donde comienza la propiedad de Morassutti). Que en la esquina de Lateral Acceso Sur y Olavarría, dicho canal comienza a tomar una inclinación hacia el Noreste enfocando directamente hacia el galpón y las casas que se encuentran en la finca de su propiedad. Sostuvo que sobre calle Olavarría el canal es de tierra y de mucho menos profundidad que la parte que atraviesa el Acceso Sur; que al ser de tierra se puede advertir que nunca se hizo construcción alguna a los fines de prevenir desastres climáticos por parte de la Dirección de Hidráulica dependiente del Estado provincial.
En cuanto a la legitimación sustancial pasiva, sostuvo que la responsabilidad del Gobierno de la provincia resulta inexcusable, en virtud de la que le cabe a un ente dependiente de ella, como es la Dirección de Hidráulica. Insistió que dicha responsabilidad se configura por la nula planificación y prevención a los fines de evitar desastres aluvionales. Citó jurisprudencia avalatoria.
Reclamó daños materiales por la suma de $ 140.000 y daño moral por la suma de $ 20.000. Ofreció prueba.
A fs. 71/74 se glosa la contestación de la demandada efectuada por Fiscalía de Estado y la Provincia de Mendoza, quien luego de una serie de negativas generales, niega la responsabilidad de la provincia por los daños sufridos por el actor. Sostuvo, que el control y mantenimiento de las calles corresponde al Municipio y a la Dirección de Vialidad y precisó que de ningún modo sería responsable el gobierno de la Provincia en tanto la tormenta que habría originado los perjuicios importó una fuerza mayor, ya que tuvo características inusuales e imprevisibles, y por esa causa no se le puede atribuir responsabilidad alguna.
Niega que los daños se hayan producido como consecuencia del aluvión, que por el contrario, conforme las constancias de la causa, la vivienda estaba prácticamente en ruinas.
En cuanto al monto de los daños, los estima excesivos y no ajustados a la realidad. Ofreció prueba.
V. Conforme ha quedado trabada la litis, las partes no discuten que en el caso nos encontramos dentro la órbita de la responsabilidad extracontractual del Estado, derivada de su actividad ilícita. En el ámbito de la responsabilidad por actos ilícitos, el factor de atribución es la desigualdad en la distribución de las cargas públicas (Art. 16, Constitución Nacional).
Para realizar un juicio de ilicitud por omisión, corresponde: a) identificar una abstención respecto de un mandato; b) precisar el mandato incumplido recurriendo a un juicio de antijuridicidad material basada en la ley y en el ordenamiento jurídico en general; c) establecer la medida en que el ordenamiento juzga que debe ser cumplido” (conf. Agustín Gordillo en R.D.P. y C. —seguros— I n° 19, ps. 193 y stes.). Es decir que corresponde determinar si la omisión era ordinariamente apta para provocar el daño, en tal supuesto este será objetivamente atribuible al Estado, por guardar dicha omisión una relación causal adecuada. Para que esta se configure es necesario que la relación de causa a efecto sea directa, exclusiva e inmediata.
En tales casos, debe acreditarse la existencia de un daño que sea susceptible de ser reparado, a través de lar relación de causalidad, la conducta debe ser imputable jurídicamente al Estado y por último, debe concurrir un factor de atribución de responsabilidad.
Respecto de este último elemento de la responsabilidad, la “faute de service” es un factor objetivo, pues se prescinde de la culpa como elemento relevante de la responsabilidad, que implica la innecesariedad de identificar al dependiente o al órgano que ha incurrido en culpa. Sólo se requiere la prueba de que el servicio falló, lo que, a veces surge in re ipsa.
Se requiere para su configuración, que el servicio no se hubiera prestado en condiciones adecuadas para llevar el fin para el que ha sido establecido, de manera objetiva y directa y con prescindencia de la culpa de los agentes, o sea que los funcionarios no cumplan sino de una manera irregular las obligaciones legales impuestas, lo que supone implícitamente, atribuir al funcionario el carácter de órgano estatal, o que el servicio público genere daños por su incumplimiento o ejecución irregular.
Por último, cabe agregar, que la pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio imputable al Estado, requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en que ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente. Ello requiere una apreciación en concreto que tome en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio que une a la víctima con éste y el grado de previsibilidad del daño.
La doctrina opera con abstracción del dolo o culpa del funcionario público o del factor imputativo a título de riesgo creado. Al ser una imputación objetiva prescinde de su actuación y el Estado debe demostrar la ruptura total o parcial del nexo causal.VI. En el marco de los principios expuestos, estimo que en el caso, la omisión antijurídica en la que habría incurrido la provincia de Mendoza de-mandada, surge suficientemente acreditada de la normativa que regula la materia de defensa aluvional, así como de la prueba producida en la causa. Veamos.
La ley n° 1210, (texto ordenado 05/01/96) que creó la Dirección de desagües y obras hidráulicas de la provincia, en su art. 1° inc. c, señala que es función de dicha Dirección: “Realizar la limpieza y conservación de los desagües pluviales y drenajes existentes y de los que se construyan en el futuro”. Por el art. 3° del mismo texto legal, se declara que “La Dirección de Defensa contra aluviones se desenvolverá como repartición centralizada bajo la dependencia del Ministerio de Obras y Servicios Públicos.
Posteriormente, la ley 2797 (texto ordenado 5/12/91), que crea la Dirección de defensa contra aluviones, con jurisdicción sobre las obras de defensa contra aluviones y los cauces aluvionales existentes en terreno de dominio público o privado de la provincia, en el art, 2° establece que son funciones de la misma “la conservación y mejoramiento de las obras destinadas al encauzamiento de las pluviales en defensa de las zonas rurales y urbanas de la provincia”.
Por último, la ley 4971 (B.O. 06/12/84), faculta a la Dirección de Hidráulica, organismo dependiente del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, el estudio del sistema defensivo de la Provincia de Mendoza y la propuesta de un plan de construcciones tendientes a lograr la defensa definitiva en materia aluvional.
De la legislación citada surge la existencia de distintos Departamentos y Direcciones provinciales (que actúan como entes centralizados del Estado Provincial) a quienes se les ha encomendado las funciones de “la limpieza y conservación de los desagües pluviales y drenajes existentes y de los que se construyan en el futuro”; con jurisdicción sobre las obras de defensa contra aluviones y los cauces aluvionales existentes en terreno de dominio público o privado de la provincia, así como “la conservación y mejoramiento de las obras destinadas al encauzamiento de las pluviales en defensa de las zonas rurales y urbanas de la provincia”. No es dudoso, entonces, que el incumplimiento de las mismas haga responsable a la provincia por los daños provocados por la falta del servicio encomendado (art. 1112 Cód. Civ).
VII. En el subiuditio, la prueba producida demuestra de un modo suficiente que la causa de los daños sufridos por el actor, no ha sido otra que la omisión antijurídica incursa por dichos entes estatales, atento el escaso o nulo mantenimiento del canal Santander, que es la vez un canal de riego y desagüe, durante los últimos años, lo que impidió el normal escurrimiento de las aguas que lógicamente pueden ser conducidas por esos cauces, más allá que pueda exigirse otras obras especialmente destinadas a recibir las aguas provenientes de las lluvias de verano o evitar este tipo de anegamiento (por ejemplo lo sería la construcción del Dique seco “Chacras de Coria” v. recorte Diario glosado a fs. 178).
En otros términos, a diferencia del caso “Torres” a cuyos fundamentos adhiriera la iudex a quo en la resolución recurrida, en el caso, los daños causados al actor apelante, encuentran su relación de causalidad adecuada en la omisión o el deficiente ejercicio del deber de contralor (para la prevención y conservación de los canales de desagües) que le impone al gobierno de la Provincia (y a sus reparticiones competentes) la Constitución Provincial (arts. 187 y 193 CP) y la legislación específica, como lo ordenado por las leyes n° 1210, n° 2797 y n° 4971 y que fueran analizadas precedentemente.
Cabe agregar que el Estado demandado, en su responde (fs. 71/74), no observó la documentación acompañada con la demanda, como lo exige el art. 168 inc.1° del C.P.C. tampoco desconoció la existencia del canal Santander ni que el mismo desembocara en la propiedad del actor, no probó que se hayan realizado las tareas de conservación necesarias para mantener los canales pluviales existentes en la zona (conocida desde antiguo como aluvional), en apropiado estado, fundamentalmente en el verano, cuando las tormentas torrenciales son frecuentes, ni que el canal o zanjón que muestran las fotografías acompañadas con la demanda (v. fs. 151, 273, 274, 275 y 276), sea en realidad una calle cuyo control y mantenimiento corresponda a la jurisdicción municipal y a la Dirección Provincial de Vialidad, como sostuvo como defensa en su responde (v. fs. 72 vta.).
Por el contrario, la prueba ofrecida por la accionada, tendiente a acreditar sus dichos (informes a la Dirección de Hidráulica, al Servicio Meteorológico Nacional y a la Municipalidad de Lujan de Cuyo) fue declarada caduca a fs. 317, haciéndose efectivo el apercibimiento de fs. 305, en tanto las pruebas producidas durante la sustanciación de la causa, dan la razón al actor y justifican la procedencia de la indemnización pretendida.
En primer término, del testimonio de Alejandro Walter Cammeruccio (fs. 140/141), que realizó el plano de relevamiento de los daños producidos en la propiedad del actor, glosado en copia a fs. 2/4, y que si bien fue tachado por Fiscalía de Estado en el acto de audiencia, la misma fue rechazada en la sentencia recurrida (fs. 367 punto V) y no fue motivo de agravio ante esta Alzada, por lo que debe tenerse por firme. Preguntado para que diga si en la zona hay un canal de riego que desemboca justo frente a la propiedad del señor Morassutti, responde: “que sí, que el canal se llama Santander, cruza el Acceso Sur a través de una obra reciente que tiene, por ejemplo, medidas aproximadas de cuatro metros veinte de ancho por un metro sesenta de profundidad y desemboca, en lugar de ser paralelo a la calle Olavaria, lo hace apuntando a la propiedad del actor. Cuando el canal sale de esa canalización comienza a correr el agua en una canalización natural, que tiene más o menos un metro sesenta de ancho por ochenta centímetros de profundidad, cuyos vértices inferiores ni siquiera son a noventa grados, tiene un perfil bastante redondeado. Eso es producto del abandono que existe en la zona y de la falta de limpieza, ya que eso, vaya a saber los años que tendrá, nunca fue limpiado como corresponde. Ese canal corre siempre paralelo a la calle Olavaria” (4ta. pregunta). Agregó luego que “… El canal, al verse desbordado, tenía dos posibilidades: o salir hacia la calle o ingresar a la propiedad, en este caso ingresa a la propiedad; porque ésta está a un nivel inferior respecto a la calle. Anteriormente el Acceso Sur y la calle Olavaria era un cruce a nivel, pero elevado, entonces el Acceso Sur servía como un especie de muro de contención, pero ahora el Acceso Sur quedó alto y la calle Olavaria la volvieron a su traza natural, es decir, que es un lugar muy propicio para que para que pase toda la correntada por el canal Santander e inclusive por la calle Olavaria. A mi entender no se hicieron obras para prever cómo evacuar las aguas de las crecientes. La solución sería haber construido canales que corrieran de sur a norte y desembocaran en el río Mendoza…” (5ta. pregunta) que así “Solucionarían el problema de fondo que es poder evacuar el agua de las crecientes” (6ta. pregunta).
Los dichos del testigo se encuentran avalados, en primer lugar, por el acta de relevamiento del lugar efectuado por el Oficial de Justicia, glosada a fs. 58; por las manifestaciones de los testimonios de Hugo Olivero, vecino, principalmente en su respuesta a la Novena y Décima Pregunta (fs. 134/135); y de Nelson Edgardo Olivera, vecino de la zona, glosado fs. 139, principalmente en su respuesta a la Cuarta Pregunta.
Del mismo modo acreditan los hechos relatados en la demanda, las fotografías acompañadas por el actor, que obran agregadas a fs. 146/153, y de las cuales resultan ilustrativas las fotografías n° 11 y n° 12 (fs. 151), así como las obrantes a fs. 273, 275 y 276.
Cabe agregar, que esas fotografías fueron consideradas por el perito ingeniero civil designado, Guillermo Bernardo G., para elaborar su dictamen, glosado a fs. 154/156, quien, luego de describir el estado actual de las construcciones, informa sobre el origen de los daños (fs. 155). Bajo ese aspecto, observa que “el colapso de las estructuras fue producto de la erosión de la parte baja de los muros debido a una fuerte corriente. Las partes más afectadas coinciden con la dirección del movimiento de las aguas y el desborde del canal Santander”. A lo que agrega:” Según se puede observar y se puede constatar en las fotografías 11 y 12 el terreno del actor, a diferencia de las propiedades de enfrente, se encuentra en un nivel inferior al de la calzada, por lo que es lógico que al desbordar el canal haya encontrado camino hacia el interior de la propiedad”. Por último, en cuanto a la posibilidad de recurrencia de la anegación (v. fs. 156), responde que: “en la medida que no se construyan las obras de atenuación de crecidas necesarias, otra tormenta como la del 14 de febrero de 2005 producirá el mismo efecto sobre la zona”. A lo que agrega y me interesa destacar:” Está claro que la precipitación fue de una intensidad cuyo tiempo de recurrencia es alto, es decir poco frecuente, pero esto no asegura que en la próxima época estival, esto no ocurra de nuevo”.
En cuanto a las conclusiones precedentes, debo advertir que si bien la pericia fue impugnada por Fiscalía de Estado, conforme constancia de fs. 161, de la misma no se ordenó correr vista al experto, quedando de este modo firme la misma al no ser recurrido el decreto de fs. 163 por el interesado.
Por lo demás, es importante resaltar que las fotografías acompañadas han sido tenidas por auténticas por la perito documentóloga designada en autos a fs. 297/299, en cuyo informe concluyó que : “las fotografías como los negativos, se corresponden con el lugar del hecho, como así también que no fueron encontrados vestigios de trucos fotográficos ni en las películas ni en los positivos. Ello así, ante el carácter indubitable de las mismas, su valor probatorio resulta irrefutable.
VIII. Como adelantara, las constancias de la causa evidencian que los daños reclamados encuentran su origen en la irresponsabilidad de la Dirección de Hidráulica, (repartición centralizada del Estado provincial, dependiente del Ministerio de Obras y Servicios Públicos), en cumplir el servicio que la ley le tiene asignado, esto es, “la conservación y mejoramiento de las obras destinadas al encauzamiento de las aguas pluviales en defensa de las zonas rurales y urbanas de la provincia”. Ello conforme lo establece el art. 1° c) de la ley 1210 (Texto ordenado 05/01/96, el. art 2° Ley 2797 (Texto ordenado 05/12/95) y art. 1° Ley 4971 antes citadas.
Cabe recordar que el fundamento actual de la responsabilidad del Estado no es otro que el Estado de Derecho y sus postulados, cuya finalidad es proteger al derecho. Los postulados aludidos resultan y surgen de la C.N., como así de las generosas expresiones de su preámbulo y de ciertos principios generales del derecho (no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo, la expropiación por causa de utilidad pública, la igualdad ante las cargas públicas, etc. (CNac. Fed.Civil y Com., Sala II, 5/7/88, “Astilleros hernán Cortes S.A. c/Gob. Nacional”, LA LEY, 1989-A, 280).
Por ello, quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o su ejecución irregular” (10/12/92, “Agencia Marítima Rioplast S.A. c/Capitán y/o Armador y/o Propietario Buque Eleftherotria”, LA LEY, 1993-E, 115; 4/3/97, “Viento Norte, Herederos de Bruno Corsi S.R.L. c/Provincia de Santa Fe”, LA LEY, 1998-F, 904; 19/9/89, “Tejedurías Magallanes S.A. c/Administración Nacional de Aduanas”, LA LEY, 1990-C, 454).
En jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia del país “cuando el Estado toma a su cargo una función, asume la obligación de prestar el servicio respectivo en forma regular, de modo que responda a las garantías que quiso asegurar, por lo que debe realizarlo en condiciones adecuadas al fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución, principios estos que, si bien hallan su inicial fundamento en normas de derecho privado, resultan plenamente aplicables a las relaciones que se rigen por el derecho público” (C.S.J.N. mayo 01-1992); y “la obligación de responder establecida en el art. 1113 del Código Civil alcanza también a las omisiones culpables, que en el caso de la Administración Pública, se encuentran también expresamente previstas en el art. 1112 del mismo cuerpo legal. El principio contenido en el art.902 del Código Civil es especialmente aplicable cuando el obligado por el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas es la Administración Pública, a través de una entidad descentralizada, cuyo principal cometido es prever y promover la seguridad y bienestar general! (CSJN in re “Lanati Marta c/DNV s/daños y perjuicios” Julio 02- 1991 en Fallos T 314-661).
No se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas” (19/9/89, “Tejedurías Magallanes S.A. c/Administración Nacional de Aduanas”, LA LEY, 1990-C, 454).
IX. El caso fortuito y su prueba.
Dije que en su responde el Estado demandado sostuvo que no le cabía responsabilidad en los hechos denunciados, dado que el aluvión que se produjo en la fecha, es un hecho de fuerza mayor, y que por ello no se le puede atribuir responsabilidad a ningún órgano del Estado (v. fs. 72 vta. “in fine”).
Entiendo, que el demandado no ha probado la ocurrencia del caso fortuito invocado.
El caso fortuito es un “concepto jurídico indeterminado”, o sea una noción abierta de contenido variable, que requiere un juez que, en el caso, verifique si, concretamente, se verifican los presupuestos abiertos previstos de forma abstracta por el legislador” (conf. Perelman Chaim, citado por la SCJMza. in re: n° 93559, “Dpto. Gral. De Irrigación en j°… Sartori Alberto c/Dpto. Gral. de Irrigación p/D. y P”s/Inc. Cas”, del 21/05/2009).
En la nota al art. 514 del Código Civil, el codificador menciona, con cita de Troplong, que “el caso fortuito se refiere a lo producido por la naturaleza y la fuerza mayor a lo generado por el hombre”. En la misma nota Vélez vuelve a citar a Troplong y sostiene que: “Mas los accidentes de la naturaleza no constituyen casos fortuitos mientras que por su intensidad no salgan del orden común”.
Por lo demás, si bien puede resultar opinable la cuestión respecto a lo que debe Interpretarse como “imprevisible” o “inevitable”, debe tenerse en cuenta que para que los hechos de la naturaleza constituyan caso fortuito o fuerza mayor, tienen que asumir caracteres realmente extraordinarios, circunstancia distintiva que a su vez debe ser acreditada en forma fehaciente, de modo tal que en el caso concreto la imprevisibilidad o la inevitabilidad deje de ser razonablemente opinable para ser aceptada como tal.
En la presente causa, no sólo no se ha producido prueba alguna respecto a la imprevisibilidad de la entidad de las lluvias, sino que tampoco se ha cumplido con la carga procesal en cuanto a la prueba de la inevitabilidad (art. 179 CPC), no habiendo ni siquiera la parte demandada dado razones de las que pudiera eventualmente deducirse que los efectos de la tormenta no podían ser evitados.
Por el contrario, como dije, las pruebas ofrecidas por la accionada y que aparecían como las más idóneas y pertinentes al respecto (vgt. el oficio a la Dirección de Hidráulica (fs. 73 vta. a); el informe del Servicio Meteorológico Nacional ofrecido a fs. 73 vta, punto b), fueron declaradas caducas por la negligencia del propio demandado en la oportuna producción de las mismas (v. fs. 305 y fs. 317).
En tales condiciones, las expresiones de la demandada constituyen una afirmación genérica que no encuentra apoyo probatorio alguno.
Sin prueba, el caso fortuito invocado no puede sostenerse.
X. Los daños reclamados y su cuantificación.
Atento que la iudex a quo no consideró la existencia de los mismos, corresponde a esta Alzada su estudio, tanto sobre su procedencia como en cuanto a su cuantificación.
El actor reclama la indemnización de daños materiales y del daño moral que dice haber sufrido como consecuencia de los hechos relatados en la demanda.
Los trataré en ese orden.
XI. Daños materiales.
Bajo este aspecto, el accionante reclama la suma $ 140.000 a la fecha de la demanda y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba. Dice que los daños a su propiedad son “totales” en las dos casas habitadas y en un balcón con herramientas. Que también se produjeron daños en los viñedos por la gran cantidad de basura y residuos que arrastraron las aguas para el centro de la propiedad.
La existencia de los daños y su monto fueron impugnados por la demandada en su contestación al traslado conferido (v. fs. 73). Sostuvo que los daños reclamados no tuvieron por causa principal el agua, ya que la construcción de la vivienda data de mucho tiempo atrás, que era de adobe, que prácticamente se encontraba en ruinas. Insistió que el estado en que se encontraba la propiedad no fue producto del aluvión sino que correspondía a la antigüedad de la construcción.
Impugnó los montos reclamados, en tanto su procedencia importaría un enriquecimiento sin causa por parte del actor, por cuanto, sostuvo, la suma reclamada corresponde a una vivienda en excelente estado de conservación, por lo que solicita se reduzcan a sus justos términos (v. fs. 73 y vta.).
Estimo que las pruebas rendidas en la causa acreditan suficientemente la existencia de los daños denunciados en la demanda y su relación causal con los hechos relatados.
Así, el perito ingeniero civil designado Guillermo Bernardo G., en su informe glosado a fs. 154/156, en oportunidad de describir el estado actual de las construcciones, observa que:” Vivienda A: carece de cubierta de techos, tiene una gran superficie colapsada y presente importante erosión de los muros desde el nivel del terreno hasta una altura de 60cm. Lo que queda de pie corre el riesgo de caer en cualquier momento y se recomienda su demolición o apuntalamiento provisorio” (v. fotos 1, 2, 3, 4).
En cuanto a la torre, destaca que se encuentra “con restos de la estructura del techo y presenta graves erosiones en muros hasta una altura de 60 cms los cuales comprometen su estabilidad (v. fotos 5 y 14).
Respecto del galpón, destaca que “está completamente destruido, no hay signos de la cubierta del techo y todos sus muros se encuentran en el piso” (v. fotos 6 y 7).
En cuanto a la vivienda B), señala que cuenta con la cubierta de techos pero tiene fisuras verticales y muros derrumbados productos de la erosión en sus primeros 60 cms. (v. fotos 6, 10 y 13).
Las observaciones del experto se encuentran respaldadas por las fotografías del lugar agregadas a fs. 146/153 y a fs. 273/296 y que fueran declaradas auténticas por la pericia documentológica realizada en la causa a fs. 297/299.
Por lo demás, las conclusiones del experto resultan reforzadas con los dichos de los testimonios rendidos a fs. 139 (testigo Nelson Edgardo Olivera, principalmente, en la respuesta a la séptima pregunta, y a fs. 140 (testigo Alejandro Walter Cammeruccio), en la respuesta a la quinta pregunta a cuyos términos se remite en honor a la brevedad.
Se suma a ello las constancias de las publicaciones periodísticas agregadas a la causa, donde se detallan y evalúan las consecuencias de la tormenta ocurrida el 14 de febrero de 2005 (ver fs. 178/179).
Concretamente, en la página del Diario Los Andes, de fecha 05 de octubre de 2005, agregada a fs. 176, la nota periodística realizada con motivo del aluvión del 14 de febrero del mismo año, nombra entre los damnificados del mismo al actor, señor Ernesto Morassutii.
En definitiva, las pruebas reunidas durante la sustanciación de la causa, evidencian el estado ruinoso (destruido) en que quedó la propiedad del actor como consecuencia de la invasión de las aguas pluviales, tornándolo inhabitable, aconsejándose por el experto la demolición de las construcciones que permanecieron en pie
Cabe recordar que, como señalé, la parte demandada no probó contra estos hechos, declarándose caducado la prueba ofrecida por la misma.
Por otra parte, no rebate las conclusiones precedentes ya que el argumento de la demandada relativo a que los daños no fueron causados por el aluvión, sino por el estado mismo de las construcciones, que ” eran de adobe”, y que estaban en mal estado por su antigüedad, ha sido contestado por el perito ingeniero G. al afirmar:” El hecho que fuesen de adobe ayudó a su colapso por la gran vulnerabilidad del barro hacia las corrientes de agua pero no se puede olvidar “que esa construcciones cumplieron con el fin para las que fueron construidas y permanecieron en pie durante más de cien años”, colapsando las mismas por la fuerte corriente de las aguas, como lo ilustran las fotografías del lugar.
En cuanto a la extensión de los daños materiales, el actor en su demanda reclama en este concepto la suma de $ 140.000, sin perjuicio de lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en el proceso.
Al respecto fueron producidas en la causa diversas tasaciones.
En primer lugar, el perito ingeniero civil designado, a fs. 156, informa a la fecha de realización de la pericia, esto es, el 12 de septiembre de 2006, que el costo de una vivienda económica tipo IPV ronda los $ 920 por metro cuadrado, lo que multiplicado por la suma de las superficies de la vivienda A, B y torre importa un total de $ 312.800.
Por otra parte, a fs. 164 se glosa la tasación del inmueble efectuada por Roberto Fernando Cairo, de “Bienes Raíces”. El mismo informa, en fecha 15 de septiembre de 2006, en cuanto al estado del inmueble, que está destruido. En cuanto al valor que el actor tendría que desembolsar a los fines de poder edificar las construcciones dañadas, estima la suma de $ 180.000.
Por último, a fs. 238, en fecha 02 de mayo de 2007, se agrega la tasación efectuada por el martillero designado, J. E. Z. El mismo, teniendo en consideración la información enunciada precedentemente y habiendo consultado valores de otros inmuebles similares en venta en la zona, informa que el valor de mercado del inmueble en su estado actual es de $ 378.000 y que el valor de mercado del inmueble si existieran las construcciones que el mismo tenía (vivienda y galpón) asciende a la suma de $ 540.000.
En base a lo expuesto considero justo que el rubro proceda por la suma de pesos 140.000, calculado a la fecha de la sentencia de primera instancia (20/06/2008).
Tengo en cuenta para ello, en primer lugar, que, como lo destaca el ingeniero G. a fs. 154, las construcciones estaban hechas de adobe, sin ningún tipo de estructura de encadenado (vigas o columna de hormigón) y conforme las técnicas del arte de la construcción de la época. Que tenían revoque de mezcla de cemento o a la cal, techos de rollizos, cielorrasos de caña tejida, carpeta de barro y membrana asfáltica. Que las construcciones tenían una antigüedad de más de 100 años. Que no ha podido probarse en la causa, el estado que presentaban las edificaciones antes de la tormenta, ya que los datos con que se cuentan son las fotografías tomadas poco tiempo después de la tormenta, como lo destaca el ingeniero G. a fs. 155.
En segundo lugar, la tasación del inmueble efectuada por el martillero J. Z. a fs. 238, por cuanto es la más cercana a la fecha de la sentencia recurrida (02/05/2007).
De la misma, se observa que la diferencia entre el valor de mercado del inmueble del actor ($ 378.000) y el valor de mercado que tendría el mismo si existieran las construcciones que el mismo tenía ($ 540.000), es de $ 162.000. Diferencia que resulta muy similar a la tasación obrante a fs. 164 por Roberto Cairo.
En tercer lugar, tengo especialmente en cuenta que desde la fecha de la tasación practicada (02/05/2007), a la fecha de la sentencia de primera instancia (20/06/2008), transcurrió prácticamente un año.
Por todo ello, como dije, es que considero justo que el rubro proceda por la suma antes indicada, esto es $ 140.000, calculada a la fecha de la sentencia de primera instancia, a la que deberá agregarse el interés de la ley 4087 desde el día del hecho dañoso (14/02/2005) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (20/06/2008), y en adelante la tasa activa cartera general nominal vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) (conf. SCJM Plenario “Aguirre” (28/05/2009) hasta el efectivo pago.
XII Daño moral.
Bajo este rubro el actor reclama la suma de $ 20.000, sin perjuicio de lo que pueda resultar en más o en menos de la prueba a rendirse en autos.
Aduce, que la situación traumática que le tocó vivir y sigue viviendo, amén de las lesiones sufridas, atacaron su estima, prestigio, merced al actuar del Estado irresponsable. Que se ha producido una alteración de su personalidad. Que tiene temor a sufrir nuevos daños en su inmueble.
El demandado en su responde a fs. 73, nada dice en concreto respecto de la existencia de este daño. Limitándose a una negativa genérica de la procedencia de los daños pretendidos por el actor, dejando su extensión a la justa apreciación del Tribunal.
En la valoración de la procedencia de este rubro, cabe recordar que, como lo tiene reiteradamente dicho esta Cámara, “la indemnización por daño moral tiene carácter resarcitorio y no de sanción ejemplar” (v. L.S. 50-406).
En un interesante y meritorio trabajo sobre este tema la Dra. Matilde Zabala de González. “Daño morral por lesión de bienes patrimoniales”, en LA LEY, 1985-B, 968, resume las distintas posiciones y adhiere a la que esta Cámara también comparte:” la que acepta como criterio de existencia y naturaleza del resultado de la violación del derecho y del interés ligado al bien protegido. En esta concepción el daño moral radica en las repercusiones anímicas o espirituales de un hecho que engendra responsabilidad civil… sea que la materia lesionada consista en bienes extra patrimoniales o patrimoniales” (en el mismo sentido v. L.S. 61-53).
En el caso que la lesión ha afectado a un bien patrimonial estamos en presencia de un daño moral indirecto (—v. trabajo citado pág. 969 n° II—), cuando media una relación subjetiva entre la persona y el bien de orden espiritual diferente y autónoma del interés económico. Es decir que con el hecho se hubiere menoscabado afecciones legítimas de la persona con relación al bien.
Y como dice la autora citada —v. pág. 971— “la jurisprudencia ofrece abundantes ejemplos de resarcimientos de daño moral en caso de destrucción, deterioro o pérdida de bienes patrimoniales enriquecidos espiritualmente por la preexistencia de un interés moral y en nota (8) al pie de página señala “el hecho obligó a abandonar con su familia la vivienda con serios trastornos y un cúmulo de padecimientos” Tal el caso de autos.
En efecto, según la pericia del ingeniero G. a fs. 154, las construcciones existentes que se mantienen en el lugar están colapsadas, aconsejándose su demolición, Lo que coincide con la constatación hecha por el Oficial de Justicia a fs. 58, quien informa que en el lugar observa que sólo hay escombros, especialmente “adobes”, circunstancias de las que son altamente ilustrativas las fotografías agregadas en la causa. Mas, en la tasación glosada a fs. 164, se informa que el inmueble está destruido.
En tales condiciones, no es difícil comprender la afección moral que tales daños causaron en el actor, como lo acreditan la pericial psiquiátrica rendida en la causa a fs. 207/213.
En efecto, a fs. 207, el médico psiquiatra sorteado, Dr. G. , destaca que “un accidente como el que avisara donde pierde vivienda y finca, que son móviles vitales, sin poder evitar ni prever el acontecimiento, genera en el paciente las dificultades por las que consulta, esto es: “sensaciones de profunda tristeza”, “dolor agudo en el pecho, que lo llevaron a consultar a un cardiólogo”, “labilidad afectiva”, “llanto fácil”, “irritabilidad”, “dificultades para conciliar el sueño y una serie de temores que se generalizan, impidiendo resolver en forma rápida y oportuna cualquier inconveniente”.
A fs. 212/213, concluye que el actor presenta en el momento actual “trastorno por estrés pos. Traumático”, que está directamente relacionado con el suceso catastrófico ocurrido el 14 de febrero de 2005. Que a la fecha de la pericia (26/12/2006), persiste la sintomatología depresivo-ansiosa y concomitantes trastornos psicosomáticos que de no recibir tratamiento psiquiátrico adecuado podrían tener un curso crónico”.
Teniendo en cuenta los hechos vividos por el actor, y en base a las conclusiones periciales efectuadas en la causa, estimo justo declarar la procedencia del daño moral en la suma de $ 20.0000 calculado a la fecha de la sentencia de primera instancia, suma a la que deberá adicionarse los intereses de la ley 4087, desde el día de los hecho dañoso (14/02/2005) hasta la sentencia de primera instancia y en adelante la tasa activa cartera general nominal vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) (conf. CJM Plenario “Aguirre” (28/05/2009) hasta el efectivo pago.
A modo de colofón de todo lo dicho, con una conducta cuidadosa el Estado habría prevenido y evitado los daños sufridos por el actor y otros vecinos, como lo relatan las informaciones periodísticas obrantes en la causa, como consecuencia del aluvión del 14 de febrero del año 2005. La obligación legal que pesaba sobre el mismo respecto del cuidado y conservación de las defensas aluvionales, lo hace responsable por su incumplimiento atento los desastres que ello ocasionó.
En definitiva en el caso traído en revisión ante esta Alzada se encuentran cumplidos todos los extremos que hacen procedente la responsabilidad de la Provincia de Mendoza por sus actos ilegítimos, esto es: a) la existencia de un daño cierto en los derechos del particular afectado; b) la imputabilidad material de acto dañoso al ente estatal, conforme la Constitución nacional y provincial y las leyes reseñadas; c) la conexidad causal entre el daño y el acto (los daños encuentran su relación de causalidad adecuada con la falta del servicio imputado al ente centralizado (Dirección de Hidráulica y sus departamentos); d) la verificación de un perjuicio especial en el afectado, como lo acreditan las pruebas pericial, documental y testimonial rendida en la causa y e) la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño. No se advierte de la causa que existan elementos que permitan concluir en la existencia de tal deber.
El fallo venido en revisión, tanto consagra una solución distinta, debe ser revocado.
Voto en esta cuestión por la negativa.
La doctora Mastrascusa dijo:
Adhiero plenamente al voto de mi colega preopinante. Sólo me parece necesario aclarar que la doctrina de la Corte Mendocina en torno a la responsabilidad del Estado por omisión que fue sustentada en el famoso caso “Torres” se perfeccionó con posterioridad en los casos “Norton c/Municipalidad de Godoy Cruz p/Ordinario, s/Inconstitucionalidad”, LS 267-496 publicada en LA LEY, 1997-B, 92 y Voces Jurídicas 1997-1-136 y N° 84.109, caratulada: “D.G.E. en j° 8352/74.690 Mey-Dac, María c. y ots. c/Gob. de la Pcia. de Mza. Esc. Sup. de Publ. y Prop. y ots. p/d. y p. s/inc.” y su acumulado N° 84.197 “Fiscalía de Estado en j° 8352/74.690”. del 28/12 /2005.
Así recuerdo que en el precedente en que ha sentado su fallo la Sra. Juez de la Instancia precedente se dijo que para que se configure la responsabilidad del Estado por omisión “…Lo que se exige es que el Estado se enfrente a una situación en la cual está obligado a actuar; esa obligación, no es menester que sea expresa sino que basta con que se den tres requisitos: a) la existencia de un interés normativamente relevante, sea en la relación cualitativa o cuantitativa; así por ej., cualitativamente es interés prevaleciente la vida, la salud de las personas, los intereses exclusivamente patrimoniales, será menester un análisis cuantitativo. b) La necesidad material de actuar para tutelar ese interés. c) La proporción entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigne en el accionar.”.
En dicho caso la SCJ Mendoza desestimó la acción haciendo una interpretación netamente economicista pues entendió que la antijuridicidad no se configuraba por cuanto el interés que asistía al actor era puramente patrimonial y por otro lado la proporcionalidad entre el sacrificio y la utilidad del accionar del Estado tampoco se verificaba por cuanto las obras que había que realizar eran más costosas que los bienes que resultarían protegidos con ellas.
En un caso posterior, sin embargo, admitió la demanda y dijo para diferenciarlo del caso “Torres”, que en la controversia no se trataba de exigir la realización de grandes obras para proteger plantíos, sino del incumplimiento del deber de limpiar los cauces existentes, que fue la causa de la inundación (conducta omisiva culposa). (Suprema Corte de Mendoza, “Santarelli, Vicente y otros c. Departamento General de Irrigación” sala I, del 26 de junio de 1991, LA LEY, 1991-E, 210.)
Más tarde en el caso Norton la Corte completó el la explicación sobre el requisito de la antijuridicidad de la omisión que responsabiliza al Estado según su criterio agregando también algún elemento sobre el requisito de la relación de causalidad, y dijo que “1. Corresponde aplicar el art. 1074 del Cód. Civil a los actos omisivos simples del Estado. Se trata de una materia que no cuenta con normas positivas que lo rijan en el derecho público, razón por la cual debe recurrirse a normas analógicas. 2. La clave para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica. Esta última se da cuando es razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares, y requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita. 3. Para que se genere el deber de responder por omisiones imputables al Estado, es necesario que la omitida sea una obligación, un deber concreto, y no un deber que opere en dirección genérica y difusa. En definitiva, es menester que se trate de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración, aun cuando para ello sea necesario cumplir determinadas cargas procesales. 4. En la materia de la responsabilidad del Estado por omisiones en el ejercicio de su poder de policía, debe tenerse en cuenta que no siempre corresponde llevarlo a cabo con la misma intensidad o amplitud. Tales aspectos dependen del lugar, del objeto o índole de la actividad o de las personas. Ello así, pues el poder de policía, en lo atinente a su ejercicio, es contingente, circunstancial, no es uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones. 5. En la materia de la responsabilidad del Estado por omisiones en el ejercicio de su poder de policía, cabe tener en cuenta que de la simple omisión de las diligencias debidas no surge el deber de reparar si no existe relación de causalidad entre ese incumplimiento y el daño producido” (del sumario confeccionado en LA LEY, 1997-B, 92).
Destaco la reseña precedente por cuanto —sin perjuicio de considerar que el tema de la responsabilidad del Estado por omisión puede ser visto desde otras perspectivas teóricas— lo cierto es que en el caso se suman varios factores que aún con la doctrina de la Corte Provincial no pueden llevar a exonerar al Estado de su deber de reparar en el caso concreto.
En primer lugar, no puedo pensar que dada la existencia de las normas destacadas en el voto que me precede (específicamente las leyes 1210, 2797 y 4971) pueda estimarse que el Estado Provincial no ha asumido el poder de policía en materia de defensas aluvionales. Por el contrario en dicho ordenamiento aparece claramente asumida la responsabilidad estatal en la tutela de ese interés público, común a los habitantes de la provincia, por lo que en consecuencia, dadas las normas que contienen esas leyes, es razonable esperar que actúe en forma efectiva en la defensa de los bienes de las personas tanto en las zona rurales como urbanas de la Provincia.
En este sentido la conservación y mejoramiento de las obras destinadas al encauzamiento de las aguas pluviales (art. 2 de la ley 2797) no es una mera cláusula programática sino una norma de adjudicación de competencia a la oficina estatal que contiene la imposición de un deber concreto, no genérico ni difuso.
No parece que además, en el caso concreto, el aseguramiento del canal Santander mediante la realización de una defensa en su costado norte (ver fs. 40) fuera una tarea que la Administración no pudiera realizar con sus recursos normales y su personal de planta. Ni la limpieza ni el mejoramiento de dicho cauce aparecen como obras de gran envergadura. Tampoco puede pensarse que tuviera este carácter la realización de otro cauce colector en el lugar que asegurase que la corriente no acceda a la zona de la finca del actor -como surge de fs. 22.
En segundo lugar, en el caso se han visto afectados intereses que no son sólo patrimoniales del demandante, pues las construcciones que se destruyeron estaban destinadas a la vivienda de los trabajadores de la finca, con lo que se afectó algo más que un simple interés patrimonial del actor teniendo la situación repercusiones sociales. En este sentido coincido con Bercaitz de Boggiano cuando afirma que para fallar en estos supuestos hay que recurrir a los principios generales del Derecho, específicamente la promoción del bien común (Bercaitz de Boggiano A. L “La discrecionalidad administrativa y la arbitrariedad por omisión”, ED 137-861) que no es ajena a la declaración de derechos y garantías de la Constitución Nacional, y a los pactos socioeconómicos reconocidos por el art. 75 inc. 22.
En tercer lugar cuando se aplica el análisis económico del Derecho, no es suficiente con pensar (al modo ultraconservador de la Escuela de Chicago) que si la obra es más costosa que el interés que va a tutelar no hay derecho a reparación del perjudicado por la falta de construcción de la obra. Me parece obvio que el Estado puede decidir a través de la Administración Pública cómo encarar las obras públicas y cómo distribuir el presupuesto. En este aspecto la Administración puede optar por la conocida fórmula referida a que la eficiencia en la administración de recursos escasos consiste en aplicarlos de modo de obtener el mayor grado de satisfacción de necesidades. Pero cuando se asume el poder de policía y existe un interés tutelable (que en la Provincia no puede decirse que sea individual) como en el caso de autos, en todo caso, si se decidió postergar obras sumamente necesarias para la defensa de las zonas rurales y urbanas, por su elevado costo o por ser necesarias otras inversiones —todos aspectos que pueden valorarse sólo desde el punto de vista administrativo— ello no puede liberar al Estado de pagar los daños cuando el colector existente no estaba en condiciones de cumplir la función de defensa aluvional. Es que en todo caso, aquí prevalecerá la regla (también del análisis económico del derecho en las palabras de Kaldor Hicks) que establece como óptimo criterio de eficiencia para la elección entre dos situaciones sociales que “una decisión en virtud de la cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y como mínimo otro resulta perjudicado, sólo debe ponerse en práctica si resulta posible indemnizar al perjudicado con el beneficio del favorecido y a pesar de ello éste último sigue teniendo alguna ventaja”. Como es simplemente apreciable, de este óptimo siempre resulta una alternativa favorable para el perjudicado, pues o no se toma la decisión que perjudica al menos a uno o si se toma es necesario indemnizarlo. Es que también desde este punto de vista claramente economicista, debe recordarse que el sistema de responsabilidad civil tiene como una de sus funciones más importantes inducir decididamente a la adopción de medidas de prevención de los daños. Si en este caso, por intentar interpretar judicialmente la cuestión en términos económicos se optara por liberar de toda responsabilidad al Estado, lo cierto es que —desde una perspectiva consecuencialista— se favorecería justamente el resultado contrario, pues nada estimularía al Estado Provincial para intentar cumplir con su función de prevenir los daños causados por los aluviones.
Finalmente, comparto la posición que sostiene para que surja el deber de indemnizar de la Administración debe establecerse que incumplió su deber de garante por cuanto se produjo un daño que se podía haber evitado, o al menos paliado de haberse efectuado la actividad pertinente. Es que “la relación de causalidad no media entre la omisión y el resultado, sino en la virtualidad causal de la hipotética acción que hubiera podido y debido realizarse para evitar dicho resultado” (Garrido Cordobera Lidia Res-ponsabilidad del Estado frente a los daños emergentes por falta de señalización de las obras en la vía pública en LA LEY, 1990 A 226 y Hutchinson, Tomás “La responsabilidad del Estado por inactividad. La omisión en el control o vigilancia de los concesionarios de servicios públicos” en Revista del Derecho de Daños 2007-2 “La omisión en el derecho de daños”, Rubinzal Culzoni, pág. 99).
En el caso de autos está probado que antes que ocurriese la omisión o inactividad del Estado en realizar las correcciones y mejoras en las defensas aluvionales en la zona de la finca del actor, se produjo un acto que también es imputable al Estado (aunque se tratase de un ente autárquico, o se hubiese concedido la obra) cuál es la modificación del cruce entre calle Olavarría y Acceso Sur a la altura de la propiedad del actor. Así lo señala el testigo de fs. 140 cuando expresa en su respuesta a la quinta pregunta “… Anteriormente el Acceso Sur y la calle Olavarría era un cruce a nivel pero elevado, entonces el Acceso Sur servía como una especie de muro de contención pero ahora, el Acceso Sur quedó alto y la calle Olavarría la volvieron a su traza natural es decir que es un lugar muy propio para que pase toda la correntada por el canal Santander e inclusive por Olavarría …”. En el mismo sentido el testigo de fs. 134 responde a la novena pregunta: “El problema es que de la avenida tenía un borde entonces el agua se frenaba, pero ahora han hecho dos puentes y el agua viene de golpe; por otra parte, vialidad levantó la calle y por esto la finca queda en el bajo…”.
De tal modo surge con toda claridad que antes de la omisión antijurídica del Estado por no construir o mejorar la defensa aluvional en la zona, también hubo una o varias actividades lícitas del Estado que contribuyeron a agravar la vulnerabilidad de la finca del actor respecto de la corriente aluvional. En efecto, surge de lo expuesto por los testigos, que corroboran el informe acompañado por la actora, que antes la Avenida (el Acceso) tenía un borde, que Vialidad u otra empresa subieron el nivel de calle Olavaria por la altura del costado contrario al de la propiedad del accionante, quedando estas tierras por debajo del nivel del pavimento de Olavaria; y que el cruce de ambas (Olavarría y Acceso Sur) que antes era a nivel pero en alto, se modificó dejando al Acceso Sur cruzar en altura pero bajando en la intersección a Olavarría a su traza natural lo que en todos los casos agravó la situación del accionante. Estimo que siendo ello así, y aún cuando las obras mencionadas hubieran sido realizadas por jurisdicciones distintas, al haber el actor visto perjudicada casi al extremo su situación frente a un eventual aluvión o aún una correntada de cierto nivel, era indispensable que el Estado Provincial actuara en cumplimiento de su deber de conservar y mejorar las obras destinadas al encauzamiento de las aguas pluviales (art. 2 de la ley 2797) a fin de no hacer soportar al accionante un daño al que no estaba obligado bajo ningún concepto. La relación de causalidad en consecuencia ha quedado más que acreditada y con ella la responsabilidad del Estado en el caso concreto.
Adhiero en un todo al voto que me precede así como en la valuación de los daños. Así voto.
El doctor Staib dijo:
XIII. Atento lo resuelto en la cuestión precedente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, a fs. 375 por el actor Ernesto Aníbal Morassutti y por ello, revocar la sentencia apelada, de fecha 20 de junio de 2008, glosada a fs. 363/368, haciendo lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios incoada contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, la que se declara procedente por la suma de pesos ciento sesenta mil ($ 160.000), comprensivo del daño material ($ 140.000) y el daño moral ($ 20.000) reclamado, calculados a la fecha de la sentencia de primera instancia, con más los intereses legales de la ley 4087, desde el día de los hecho dañosos (14/02/2005) hasta la sentencia de primera instancia (20/06/2008) y en adelante la tasa activa cartera general nominal vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A. conf. SCJM Plenario “Aguirre” (28/05/2009), hasta el efectivo pago.
Las costas de ambas instancias deben imponerse al demandada vencida, por ser de ley (art. 35 y 36 ap. I del C.P.C.).
Los honorarios de los profesionales y peritos intervinientes deberán ajustarse al resultado a que se arriba.
Así voto.
Los doctores Mastrascusa y Garrigós adhieren al voto que antecede.
3ª cuestión.— El doctor Staib dijo:
XIV. Las costas de esta instancia deben serles impuestas a la parte demandada apelada que resulta vencido, por ser de ley (arts. 35 y 36 ap I del C.P.C.).
Así voto.
Los doctores Mastrascusa y Garrigós adhieren al voto que antecede.
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1°) Hacer lugar el recurso de apelación deducido a fs 375 por el actor, y en consecuencia revocar la sentencia venida en revisión glosada a fs 363 /368, de fecha 20 de junio de 2008, la que en definitiva dispondrá: “I- Admitir la demanda promovida por el Sr. Ernesto Aníbal Morassutti contra la provincia de Mendoza y en consecuencia, condenar a esta última a abonar al actor dentro de los diez días de quedar firme la presente, la suma de pesos ciento sesenta mil ($ 160.000), con más los intereses legales de la ley 4087, desde el día del hecho dañoso (14/02/2005) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (20/06/2008) y en adelante la tasa activa cartera general nominal vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A. SCJM Plenario “Aguirre” (28/05/2009), hasta el efectivo pago “II- Imponer las costas a la demandada por resultar vencida (arts. 35 y 36 CPC)
III- Regular los honorarios de primera instancia a los profesionales Dres. E. de la R. en la suma de pesos nueve mil seiscientos ($ 9600), D. de la R. en la suma de pesos dos mil ochocientos ochenta ($ 2880), G. G. en la suma de pesos seis mil setecientos veinte ($ 6720), P. G. E., F. L. y E. V. en la suma de pesos seis mil setecientos veinte ($ 6720) a cada uno de ellos (Art. 2, 3, y 31 ley 3641/1304), a los que deberá adicionarse el IVA a los profesionales que acrediten su calidad de responsables inscriptos. IV- Regular los honorarios a los peritos ingeniero B. G. G., licenciada L. P., y Dr. C. G. en la suma de pesos tres mil ($ 2500) a cada uno de ellos y al martillero J. E. Z. en la suma de mil doscientos ($ 1400) (art. 1627 del Código Civil). 2°) Costas de Alzada a la demandada por resultar vencida (arts. 35 y 36 CPC). 3°) Regular los honorarios profesionales de segunda instancia a los Dres: E. de la R. en la suma de pesos dos mil tres-cientos cuatro ($ 2304); D. de la R. en la suma de pesos siete mil seiscientos ochenta ($ 7680), E. V., F. L. y R. M. en la suma de pesos cinco mil trescientos setenta y seis ($ 5376) a cada uno de ellos (Art. 2, 3, 15 y 31 ley 3641/1304). Constancia: La presente resolución se dicta con la firma de solo dos camaristas por encontrarse en uso de licencia el Dr. Garrigós (Art. 88 inc III del C.P.C.). Secretaria 2 de setiembre de 2009.
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Asociación Civil en Defensa de la Calidad de Vida -ADECAVI- v. Provincia de Buenos Aires, 30/03/2010
La Plata, marzo 30 de 2010.
Visto:
La demanda presentada a fs. 178/187 y la medida cautelar solicitada a fs. 184 de ese escrito, y
Considerando:
1. Que la “Asociación Civil en Defensa de la Calidad de Vida” (ACADEVI) promueve acción declarativa de inconstitucionalidad contra la ley 13695 sancionada por la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto dona a la Municipalidad de Pilar un inmueble ubicado en dicha jurisdicción “con el cargo de instalar una planta de tratamiento de líquidos cloacales y establecer una reserva forestal en sus aledaños” (cfr. arts. 1 y 2 ).
Afirma que la parcela en cuestión (nro. 911) forma parte de un complejo ecológico que ha sido declarado “monumento natural” por decreto nro. 1395/06 de la Municipalidad de Pilar, y constituye una reserva natural en dicha zona que podría ser destruida por las implicancias de la ley que cuestiona.
Sostiene que la ley 13695 viola preceptos constitucionales que consagran el derecho a un ambiente sano, cláusulas del Protocolo de San Salvador en materia ambiental y concretamente el “principio de progresividad” vigente en esta materia, al no reconocer la necesidad de preservar los ambientes naturales.
Indica que el suelo de la zona mentada “no resiste la menor posibilidad de asentamientos humanos o desarrollos permanentes de actividades comerciales o industriales por la fragilidad y vulnerabilidad de ese recurso”. Un humedal -según expresa- no puede ser alterado, no se puede forestar sino reimplantar especies nativas y autóctonas. Agrega que el agua a escasos centímetros del suelo impide modificaciones o implantes forestales más que aquellos que la propia naturaleza permite.
Denuncia la ausencia del procedimiento de impacto ambiental determinado por las leyes ambientales nacional y provincial, lo cual excluyó a la población de la participación del proyecto e ignoró la factibilidad técnica del emprendimiento, evitando el análisis relativo a la inundabilidad de la zona en cuestión.
2. Solicita el dictado de una medida cautelar consistente en la suspensión de “las actividades relacionadas con la instalación de una planta de tratamiento de líquidos”, tanto en la órbita provincial como municipal.
Asimismo, peticiona que el remedio precautorio sea concedido “sin la fijación y determinación de contracautela, atento al interés colectivo que se pretende amparar a través de la presente acción judicial”.
3. En el marco de esta acción originaria la Corte ha acogido reclamos precautorios suspensivos en casos en que el cumplimiento de la norma cuestionada generaba un perjuicio grave para el derecho invocado por los actores o cuando, en los hechos, la ejecución de la disposición implicaba la solución anticipada del pleito (Causas, I. 3.521, “Bravo “, res. del 9-X-2.003; I. 68.183, “Del Potro”, res. del 4-V-2005, entre otras), en el entendimiento de que si bien las normas legales o reglamentarias gozan de una presunción de validez constitucional (doctr. causa I. 3.521, “Bravo “, ya citada), la tutela preventiva no exige un examen de certeza sobre la existencia de la situación jurídica pretendida, sino sólo su verosimilitud (art. 230, inc. 1 , CPCC Bs. As.; cfr. Corte Sup., Fallos 314:711 ). Es que requerir un juicio de verdad no condice con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (cfr. Corte Sup., Fallos 316:2060; 318:2375, entre muchas; B-63.590, “Saisi “, res. de 5-III-2003).
De otro lado, la procedencia de este tipo de tutela urgente y provisoria exige la concurrencia de una situación de peligro en la demora (arts. 195 , 230 , 232 y concs. CPCC Bs. As.). El Tribunal ha sostenido que en la evaluación de tal requisito es preciso indagar tanto el gravamen que produciría la ejecución del acto o norma cuestionados si al cabo del proceso fuera declarado ilegítimo -para el caso inconstitucional-, como -respecto de- aquél que resultaría de la paralización temporal de los efectos de la medida cuestionada, en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión (doctr. causas B. 65.158, “Burgués”, res. del 30-IV-03; I. 3.521; I. 68.183; I. 68.174, ya mencionadas).
En la especie, de la documentación e informes acompañados por la actora se desprende que la zona identificada catastralmente como Circunscripción VII, Parcela 911 (según plano 84-203-50) de la jurisdicción del Partido de Pilar se encuentra inmersa en una “planicie de inundación” del río Lujan, con suelos de origen aluvial y depósitos fluviales (ver “Plan de Manejo de la Reserva Natural de Pilar”, obrante a fs. 1/56). Tal circunstancia es reconocida en los propios fundamentos de la ley 13695 .
Consecuentemente, dadas las características de inundable de la zona en cuestión, al menos prima facie surge el riesgo de una incidencia negativa apreciable en el entorno natural a causa de la alteración que habría de entrañar el desarrollo habilitado por el art. 2 de la ley cuestionada, sin que aparezca en autos acreditado que la solución normativa hubiese sido respaldada por una declaración de impacto ambiental . En efecto, tal resguardo esencial en principio no parece abastecido por cuanto de las constancias obrantes en la causa se desprende la omisión de toda referencia a que el proyecto de instalación de una planta de tratamiento de líquidos cloacales haya sido objeto de acto expreso de aprobación técnica por autoridad competente.
4. Ahora bien, ponderadas las circunstancias particulares de la litis a la luz de estos criterios de interpretación, y si bien la denunciada ausencia del procedimiento de impacto ambiental determinado por las leyes de la materia echa sombras sobre la validez del precepto cuestionado, es dable remarcar que la finalidad del emprendimiento previsto en el art. 2 de la ley 13695, como cargo de la donación, impone contar con elementos de juicio idóneos que permitan resolver adecuadamente incluso el planteamiento cautelar efectuado por la asociación actora.
Ello determina, de un lado, la necesidad de requerir al Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, autoridad de aplicación en la materia, que informe al Tribunal en forma detallada sobre la caracterización medioambiental y diagnostico de la parcela y zona en cuestión, acompañando la pertinente documentación de respaldo y toda aquella vinculada a evaluaciones de impacto ambiental referidas al emprendimiento previsto en el art. 2 de la ley 13695. Del otro, ordenar a la Municipalidad de Pilar que remita todos los antecedentes administrativos sustanciados con motivo de la obra a la que se refiere dicha norma. Todo lo cual, a fin de contar con los elementos necesarios para tomar una decisión acerca del pronunciamiento solicitado en la presente causa.
Teniendo en cuenta la naturaleza de la acción intentada, los sujetos procesales que en ella intervienen, la índole de los derechos en juego, la vigencia en esta materia de los principios preventivo y precautorio ínsitos en la cláusula del art. 28 de la Const. Prov. Bs. As. y consagrados en el art. 4 de ley 25675 (cfr. I-68174, “Filón “, res. de 18-IV-07), la urgencia que el caso requiere y la facultad de los jueces de otorgar una providencia distinta a la peticionada por las partes, hasta tanto se sustancie el requerimiento de información referido y se pronuncie este Tribunal acerca de la procedencia de la medida cautelar peticionada en la causa, corresponde suspender los efectos del art. 2 de la ley 13.695(arts. 195 , 232 y conc., CPCC Bs. As.; arg. causa B-64.745, “Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca “, cit.; doctr. causa B 66.578, “Eco-System S.A”, res. del 24-IX-03; I. 3.521, “Bravo “, cit.).
Por fin, el Tribunal no advierte razones que de acuerdo a las constancias de la causa lleven a apartarse de los términos de los arts. 199 y 200 del CPCC Bs. As., en lo que hace a la pertinencia de la caución juratoria.
Por ello, el Tribunal resuelve:
1. Requerir al Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible que, dentro de los cinco días de recibido el oficio a librarse por Secretaría, informe al Tribunal en forma detallada sobre la caracterización medioambiental y diagnostico de la parcela en cuestión, acompañando la pertinente documentación de respaldo y toda aquella vinculada a evaluaciones de impacto ambiental referidas al emprendimiento en cuestión.
2. Disponer que la Municipalidad de Pilar remita al Tribunal todos los antecedentes administrativos sustanciados con motivo de la obra a la que se refiere el art. 2 de la ley 13695.
3. Ordenar la suspensión de los efectos del art. 2 de la ley 13695, hasta tanto esta Corte se expida sobre la medida cautelar peticionada en autos.
Previa caución juratoria de responder por los daños y perjuicios que esta medida pudiese ocasionar, líbrese oficio por Secretaría (art. 199 , CPCC Bs. As.).
Regístrese y notifíquese.- Luis E. Genoud.- Hilda K. Héctor Negri.- Eduardo J. Pettigiani.- Eduardo N. de Lázzari.- Daniel F. Soria.- Juan C. Hitters. (Sec.: Juan J. Martiarena).
“SSS, José c/Municipalidad de La Plata y otros s/Pretensión indemnizatoria”.
La Plata, 24 de febrero de 2010.-
AUTOS Y VISTOS: La presente causa caratulada “SSSJOSE C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA Y OTROS S/ PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA” Nº 1484, en trámite por ante este Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, a mi cargo, de la que,-
RESULTA:-
1. Que a fs. 32/35 se presenta el Sr. José SSS, con patrocinio letrado, promoviendo acción contencioso administrativa contra la Municipalidad de La Plata y la Provincia de Buenos Aires, en los términos del artículo 12 inciso 3 del C.C.A, para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que estima en la suma de pesos ciento sesenta mil ($160.000), o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos, con más intereses y costas.-
Relata que se domicilia en la calle 33 entre las de 8 y 9 de la ciudad de La Plata, y que luego de las precipitaciones del 27-I-2002, su vivienda se vio seriamente afectada por la invasión de las aguas que cubrieron la totalidad de la misma, con una altura aproximada de 70 centímetros en todos sus ambientes, como asimismo en las viviendas adyacentes. –
Que es de público y notorio conocimiento que la zona viene sufriendo grandes inundaciones cada vez que llueve intensamente, debido a la falta de obras tendientes a evitarlas. Que ésta problemática es relativamente nueva y reconoce causa en las obras que, sin tener en cuenta el respectivo impacto ambiental, fueron llevadas a cabo principalmente en la Avenida Circunvalación y “la bajada de la autopista”, que actúan como barrera de contención imposibilitando el escurrimiento de las aguas; sumado ello a la falta de alcantarillado adecuado, falta de limpieza y mantenimiento de los desagües y arroyos, como también la ausencia de canalizaciones. –
Que todo ello determina una falta de atención integral a la problemática y, por lo tanto, la responsabilidad de las demandadas, obligadas a ello en virtud de su deber de contralor. –
Estima los daños a la vivienda, solicita la reparación del agravio moral, funda en derecho su demanda, ofrece prueba, y peticiona se haga lugar a la demanda con más intereses y costas. –
2. A fs. 58/66 se presenta el Dr. Francisco García Cortina, abogado de Fiscalía de Estado, quien contesta la demanda solicitando su íntegro rechazo, y aduciendo, en primer término, la falta de legitimación pasiva de la Provincia de Buenos Aires. –
Señala que, mediante Ley 8553 del 3-XI-1975, la Provincia transfirió a la Municipalidad de La Plata “las obras de arte y conductos de desagües pluviales existentes dentro del distrito de la misma, ejecutadas por el Ministerio de Obras Públicas [Dirección de Hidráulica] para el servicio de la ciudad” (art. 1), y que en virtud de ello, “La Municipalidad de La Plata tendrá a su cargo con personal comunal o mediante contratación privada, la limpieza, desobstrucción y mantenimiento de los bienes indicados en el artículo anterior” (art. 2). Concluye que, en efecto, la obligación cuyo incumplimiento aquí se demanda se encuentra en cabeza del municipio citado y no de la Provincia de Buenos Aires, de modo que resulta exenta de responsabilidad por el hecho denunciado en autos. –
Por otra parte, destaca que la intensidad de la lluvia precipitada el 27-I-2002 responde a un registro histórico para la ciudad de La Plata de 80 mm. por hora. Que el Departamento de Hidrología de la Dirección de Hidráulica, tomando en consideración lo expresado por el Observatorio de la Ciudad de La Plata –único organismo oficial que registra datos pluviométricos del casco urbano- indica que el evento de referencia no registra antecedentes superiores desde el año 1911. Que la citada Dirección ha dicho que las obras pluviales se dimensionan para recurrencias de 10 años, por lo que ninguna de las obras existentes serían suficientes pues las mismas sólo están preparadas para precipitaciones de aproximadamente 33 mm. por hora. De allí que aun encontrándose en excelente estado de mantenimiento y limpieza, los desagües pluviales no hubieran podido evitar las inundaciones sucedidas. –
En base a ello, plantea la existencia del caso fortuito o fuerza mayor en los términos del art. 513 del Código Civil, toda vez que los daños que se invocan en la demanda responden a niveles pluviométricos de carácter extraordinario para la región, circunstancia que excluiría su responsabilidad en el caso. –
Impugna los rubros del resarcimiento por conjeturales o meramente hipotéticos, tanto existencia como en montos, cita jurisprudencia, ofrece prueba, plantea la cuestión federal y solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes. –
3. A fs. 75/78 se presenta la Dra. Silvia Cárdenas, abogada de la Municipalidad de La Plata, quien contesta demanda peticionando el rechazo de la misma. –
Luego de realizar una negativa de todos los extremos fácticos de la pretensión interpuesta en autos, sostiene que en caso de ser declarada la responsabilidad por los hechos del caso, la misma debe ser atribuida a la Provincia de Buenos Aires, quien, por medio de la Dirección de Hidráulica y de la Autoridad del Agua, tiene a su cargo la competencia en materia hidráulica y las obras vinculadas a ella, lo cual incluye el supuesto de las inundaciones, todo ello, conforme a lo específicamente normado por las leyes 10.106 y 12.257. –
Que de conformidad a las normas mencionadas, todo lo relativo al estado y características de la infraestructura hidráulica de la Ciudad, a la suficiencia de las redes existentes en el partido de La Plata, y a la necesidad de iniciar obras de envergadura tendientes a modificarlas, son cuestiones que exceden su competencia, y cuyo único responsable es el Estado provincial. Que ello se ve corroborado por el dictado de normas tendientes a brindar soluciones puntuales, como el Decreto Provincial 623/2002 que aprueba el Plan de Emergencia Hídrico Vial (art. 1), dirigido en parte a la defensa de los cascos urbanos cabeceras de distrito, en atención a las inundaciones que afectaron a diversos partidos del interior y del conurbano bonaerense durante los años 2000 y 2001 (parte considerativa), como asimismo el Decreto 1012/2002, por el cual se incluye en dicho Plan, la obra del conducto aliviador de la Avenida 19 de la ciudad de La Plata (art.1) dadas las frecuentes inundaciones sufridas por la Ciudad, tanto en su casco urbano como en el Gran La Plata (parte considerativa). –
Que por lo precedentemente expuesto, el Municipio –aduce- no ha incurrido en omisión alguna con motivo de las obligaciones a su cargo, por lo que no corresponde responsabilizarlo de las consecuencias dañosas derivadas del evento ocurrido el 27-I-2002. –
Que por otra parte, a la misma conclusión se llega si se tiene en cuenta lo dictaminado por el Observatorio Astronómico dependiente de la Universidad Nacional de La Plata (U.N.L.P.), según el cual la tormenta del 27-I-2002, representó una lluvia extraordinaria, con una precipitación total de 121, 6 mm., y una intensidad máxima de 72,2 mm/hora, siendo la de mayor intensidad desde el comienzo de la toma de registro en 1908. En base a ello, plantea la defensa de caso fortuito o fuerza mayor (art. 514 del Código Civil), en virtud del cual, la demandada no se encuentra obligada a responder. –
Funda en derecho su defensa, cita jurisprudencia, ofrece prueba, plantea la existencia del caso federal, y solicita el rechazo de la demanda, con costas.-
4. A fs. 226 se celebra audiencia preliminar, recibiéndose la causa a prueba. A fs. 295 se certifica el vencimiento del plazo probatorio y se ponen los autos para alegar. A fs. 296/298 obra glosado el alegato de la parte actora y a fs. 304/306 el de Fiscalía de Estado. Atento al estado de las actuaciones, a fs. 310 se llaman autos para sentencia y-
CONSIDERANDO:-
1. El ámbito de la reparación reclamada.-
Que en autos se demanda a la Municipalidad de La Plata y a la Provincia de Buenos Aires, el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la inundación de la vivienda del accionante, como consecuencia de las precipitaciones ocurridas el día 27-I-2002 en la Ciudad de La Plata, suceso que pone en tela de juicio el incumplimiento de la obligación de mantener en debida forma las obras de drenaje necesarias para evitar la ocurrencia de los anegamientos que han sufrido diversas zonas de la Ciudad, entre las cuales, las de “Barrio Norte” son de público y notorio conocimiento, por lo que no requieren demostración alguna (art. 375 del CPCC). Sin perjuicio de ello, en el caso particular del actor se encuentra acreditado que es propietario y habita un inmueble ubicado en la calle 33 N° 691 entre las de 8 y 9 de la Ciudad de La Plata, y que, como todos sus vecinos, se ha visto afectado por el ingreso de las aguas a su vivienda (cfr. copia de escritura a fs. 24; pericia de ingeniería de fs. 169 y ampliaciones de fs. 186 y 200; fotografías de fs. 2, 9, 10 11, 12 y 13; testimonios de fs. 253, 254, 266 y 267, especialmente respuestas a preguntas 4 y 5). –
De tal modo, la cuestión central traída a debate radica en determinar la existencia de la responsabilidad extracontractual del Estado por la omisión de mantener en debida forma el sistema de drenaje pluvial de la Ciudad de La Plata. –
2. La cuestión de la responsabilidad. –
2.1. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha expresado que “en el Derecho Público no existe un texto específico que contemple lo atinente a la responsabilidad del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de omisión o abstención. Por ello su tratamiento jurídico básico debe efectuárselo recurriendo a la norma del art. 1074 del Cód. Civil que permite ubicar en ella el tema de la responsabilidad del Estado por sus comportamientos o actitudes omisivas o de abstención” (SCBA, Ac. 73.526, sent. del 23-II-2000, “Vargas”). –
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, como regla general, que el ejercicio del poder de policía que corresponde al Estado, no basta per se para atribuirle responsabilidad por un evento en el cual ninguno de sus órganos ha tomado parte, pues no parece razonable pretender que su misión general de contralor, o en orden a la prevención de los ilícitos o las infracciones pueda llegar a involucrarlo o comprometerlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa (Fallos 312:2138; 313:1636; 323:305; 324:3974; 325:3023; 326:608, entre otros). –
Por ello, a fin de lograr un justo equilibrio, esto es, para evitar que el Estado se constituya en una suerte de asegurador contra todo riesgo, pero sin dejar desprovistos de protección a los particulares, creo importante recordar el criterio expuesto por la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci respecto de los factores que determinan la responsabilidad estatal por omisión, en el conocido caso “Torres, Francisco c. Provincia de Mendoza” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sent. del 4-IV-1989, La Ley 1989-C-512), donde sostuvo que el Estado responde cuando existe un interés normativamente relevante y cuando concurre una necesidad material de actuar en tutela de ese interés, dada la mayor utilidad obtenida en tal accionar respecto del sacrificio que el mismo comporta. No obstante, entendió que en tal caso la competencia en materia de policía de aguas surge de normas genéricas que de ningún modo imponen la obligación concreta de construir obras de defensas aluvionales necesarias para asegurar los bienes de todos los habitantes de la Provincia. Luego, la Corte mendocina ratificaría su doctrina expresando que “para que se genere el deber de responder por omisiones imputables al Estado, es necesario que la omitida sea una obligación, un deber concreto, y no un deber que opere en dirección genérica y difusa […] Es menester que se trate de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración” (“Norton María Teresa c/ Municipalidad de Godoy Cruz”, sent. del 18-X-1996, LL 1997-B-92). –
2.2. Sentado ello, y a fin de determinar si en el supuesto de autos existe un deber concreto de actuar para evitar las inundaciones, es menester analizar la naturaleza de las obligaciones en cabeza de cada una de las demandadas, toda vez que ambas se han atribuido mutuamente las responsabilidades del caso, sin asumir como propia obligación alguna con relación a la infraestructura hidráulica de la Ciudad La Plata. –
En primer término, merced a la dispuesto por la ley 10.106 y modificatorias –Régimen General en materia Hidráulica-, se estatuye la competencia provincial sobre “Los estudios, anteproyectos, proyectos, ejecución y financiación de obras de drenaje rurales; desagües pluviales urbanos […] así como cualesquiera otros trabajos relacionados con el sistema hidráulico provincial” (art. 1), cuya autoridad de aplicación es el Ministerio de Obras Públicas (art. 2), el cual “podrá delegar en los Municipios el poder de policía hasta los límites de capacidad de los cuerpos receptores que a juicio de la misma no comprometan el normal funcionamiento de los sistemas de drenaje zonal y total” (art. 3). Ello es, precisamente, lo que hace la Provincia de Buenos Aires mediante la Ley 8553 (del 3-XI-1975), que transfiere a la Municipalidad de La Plata “las obras de arte y conductos de desagües pluviales existentes dentro del distrito de la misma, ejecutadas por el Ministerio de Obras Públicas [Dirección de Hidráulica] para el servicio de la ciudad” (art. 1). En virtud de ello, “La Municipalidad de La Plata tendrá a su cargo con personal comunal o mediante contratación privada, la limpieza, desobstrucción y mantenimiento de los bienes indicados en el artículo anterior” (art. 2). Asimismo, la ley 10.106 dispone que, en materia de desagües pluviales urbanos, las Municipalidades podrán ejecutar las obras pertinentes, en la medida en que cuenten con la aprobación del Ministerio de Obras Públicas (art. 8), salvo que las mismas comprendan más de un Partido de la Provincia, en cuyo caso “la ejecución y financiamiento de los trabajos corresponderán a la Provincia” (art. 9). –
Cabe destacar, a su vez, que el hecho de que el Régimen General en materia Hidráulica (ley 10.106) se haya sancionado con posterioridad a la ley 8553, no deroga –como lo pretende la Municipalidad demandada- las obligaciones que de ella se derivan. Ello así, toda vez que si bien es cierto que ley posterior deroga ley anterior, no lo es menos que una ley general posterior no deroga una ley especial anterior (“lex posterior generalis, non derogat priori speciali”), en la medida en que no se advierte entre ambas normas una incompatibilidad manifiesta (Fallos 260:62, entre otros, citados por Cassagne, Juan Carlos. “Derecho Administrativo”, Tomo 1, Abeledo Perrot, 7ma edición, pág. 131). –
Así, de ésta sencilla observación de la normativa aplicable, se desprende con claridad que las obligaciones generales de diseño, planificación y construcción de la infraestructura hidráulica, inclusive en el ámbito territorial de las Comunas, es competencia de la Provincia de Buenos Aires; que el poder de policía sobre tales obras puede ser eventualmente delegado a los Municipios en la medida en que ello no obste al normal funcionamiento de los sistemas de drenaje zonal y total; y que en el caso de los desagües pluviales urbanos de la Ciudad de La Plata la delegación sólo consistió en la limpieza, desobstrucción y mantenimiento de los mismos, conforme lo aclara el artículo 2 de la ley 8553. –
Ésta última es, en rigor, la obligación cuyo incumplimiento constituye la base del reclamo resarcitorio impetrado, puesto que si bien en su escrito de inicio el actor invoca como una de las causas de los anegamientos a ciertas obras como las construidas en la Avenida Circunvalación y “la bajada de la autopista”, tal mención no fue luego contrastada por ninguna probanza en el expediente, por lo que el conflicto de autos ha sido planteado en torno a la cuestión de la imposibilidad del escurrimiento de las aguas debido a la falta de alcantarillado adecuado y de limpieza y mantenimiento de los desagües pluviales, a cuya demostración el accionante ha dedicado toda su actividad probatoria. –
2.3. Aclarado ello, si bien la Provincia de Buenos Aires tiene indudables obligaciones en la materia hidráulica, las cuales exceden el marco de atribuciones conferidas a la Municipalidad de La Plata, su responsabilidad en el caso se diluye en la medida que la actora no ha satisfecho la carga procesal de individualizar y probar del modo más claro y concreto que las circunstancias del caso lo posibiliten, cuál ha sido la actividad de la Provincia que específicamente se reputa como irregular (CSJN, sent. del 13-X-94, “Román S.A. c. Estado Nacional”, JA, 1995-I-263, LL 1995-B, 440; CSJN, sent. del 20-XII-94 “Demartini Oscar y otras c. Banco Central”, LL 1995-B-100); de modo tal que respecto del Estado Provincial sólo se encuentra en tela de juicio su deber genérico de obrar, como consecuencia del poder de policía cuyo ejercicio le encomienda el marco normativo en materia hidráulica (ley 10.106). –
De allí que en autos se presenta, respecto de la Provincia de Buenos Aires, la misma situación en que la Provincia de Mendoza lo estaba en el caso “Torres”, y en sintonía con su doctrina no parece razonable que la mera abstención le genere responsabilidad, toda vez que la competencia en materia de policía de aguas surge de normas que, por operar de modo genérico y variable, no generan –en principio- la obligación concreta de construir obras tendientes a mantener libres de todo riesgo a los bienes de todos los habitantes de la Provincia. Es que “Semejante desarrollo discursivo llevaría a dotar al aludido título indemnizatorio de una fisonomía más emparentada con una suerte de seguro universal e indefinido de indemnidad a cargo del Estado (CSJN, C.1563.XXXVI, “Cohen Eleazar c/Río Negro, Provincia de y otros s/daños y perjuicios”, sent. de 30-V-2006).–
Por tales motivos, habrá de ser rechazada la acción interpuesta contra la Provincia de Buenos Aires. –
2.4. Distinta es la situación de la Municipalidad de La Plata, a la que no se le exige la planificación y construcción de redes de drenaje para la Ciudad, sino solamente su mantenimiento y desobstrucción de los desagües ya construidos por la Provincia. Así, retomando el caso “Norton” del Supremo Tribunal mendocino, el ejercicio del poder de policía estatal no siempre corresponde llevarlo a cabo con la misma intensidad o amplitud, sino que depende del lugar, del objeto o índole de la actividad o de las personas. “Ello así, pues el poder de policía, en lo atinente a su ejercicio, es contingente, circunstancial, no es uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones”. En autos, cabe destacar que los desagües pluviales son bienes respecto de los cuales, se ha conferido al municipio el ejercicio del poder de policía para su conservación, ordenamiento, prevención y seguridad, cuyo cumplimiento no corresponde excusar si se tiene en cuenta que no se trata aquí del mantenimiento de las zanjas en zonas periféricas, sino del control de la infraestructura hidráulica de una de las zonas residenciales de mayor densidad poblacional del partido de La Plata, y que constituye a su vez una de las principales vías de acceso al ejido urbano de la Ciudad. –
Resulta indudable que al momento del siniestro tales exigencias no estaban cumplidas teniendo en cuenta los testimonios de fs. 253, 266, 267 y especialmente el de fs. 254 cuyo testigo adujo haber observado los desagües llenos de basura hasta la mitad de su capacidad (respuesta séptima), coincidente ello con seis fotografías obrantes a fs. 102/103 que abonan aquellas declaraciones. También cabe destacar que la peligrosidad derivada de ello pone en riesgo intereses particulares cualitativamente relevantes como son la vida, la integridad física y la propiedad de la población, siendo incluso necesaria la evacuación de varias personas de sus propios hogares, en ocasiones con la ayuda de sus mismos vecinos (conf. testimonios citados y publicación del Diario “Hoy” del 18-III-2002). –
En tal contexto, las obligaciones cuyo incumplimiento se achacan al Municipio ostentan la intensidad necesaria para compeler a la Administración a su debida observancia, y que permite reputar a la inactividad material reprochada como antijurídica. Ello por cuanto concurre la mentada necesidad material de actuar, dada la mayor utilidad obtenida en tal accionar respecto del leve sacrificio que comporta para la Comuna mantener los desagües libres de toda obstrucción.
2.5. Dicha responsabilidad, se basa en la idea objetiva de “falta de servicio”, según la cual quien contrae la obligación de prestar un servicio (conf. art. 2 de la ley 8553) lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de modo objetivo y directo de los perjuicios que cause su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos 306:2030, “Vadell”; 307:821, “Hotelera Río de la Plata S.A.”; y 315:1892, “García, Ricardo Mario y otra”).-
3. La relación de causalidad. –
Ahora bien, a fin de precisar si el Estado municipal es responsable por los daños sufridos por la inundación, corresponde determinar, a su vez, en qué medida la citada omisión antijurídica ha adquirido su causa determinante. –
Al respecto, según informe de la Facultad de Ciencias Astronómicas y Geofísicas de la Universidad Nacional de La Plata (de fs. 71), la lluvia del 27-I-2002 representó una precipitación total de 121,60 mm, con un caudal máximo de intensidad de las 7.10 a las 8.35 hs, en 102,1 mm. Según la entidad informante, constituyen los valores más altos en los últimos cien años (desde la toma de registro). –
La demandada aduce que esa extraordinariedad permite encuadrar al evento dañoso como un supuesto de fuerza mayor, toda vez que los desagües no están construidos para soportar una pluviosidad de tales magnitudes, y por ende, la inundación hubiera tenido lugar aun en el caso en que los desagües estuviesen libres de toda obstrucción. –
Corresponde señalar que los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor se refieren a determinados hechos por los que el deudor no debe responder. Se intenta así denominar a aquellas causas de imposibilidad de la prestación debida, que no sólo son imprevisibles sino también fatales en el sentido que toda medida del deudor para evitar sus consecuencias hubiera resultado vana. Ello por cuanto el Código Civil, en su artículo 514, recepta este concepto como aquel hecho que “no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”. En consecuencia, son sus características esenciales la imprevisibilidad y la inevitabilidad. –
En autos, la causal de justificación cabe admitirla sólo parcialmente, pues lo que provoca el ingreso de las aguas a la vivienda del actor no es solamente un evento de pluviosidad extraordinario, sino que, como circunstancia coadyuvante en la relación de causalidad, a ello se suma la ineficacia de los desagües pluviales cuya obstrucción impidieron el normal desagote de las aguas del barrio.
Así, se ha dicho que para quedar exento de responsabilidad será menester que el obligado haya actuado empleando todas las precauciones ordinarias, pues si así no fuera habría culpa de su parte, de modo que el hecho será inevitable cuando acaece no obstante toda acción contraria del obligado (conf. Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, Ed. Abeledo Perrot, 2ª ed., Buenos Aires, Tomo I, pág. 235), puesto que de lo contrario, el hecho –la inundación- no puede ser considerado ajeno a la esfera de acción por la cual el deudor debe responder. –
De esta manera, debe sobrevenir una imposibilidad absoluta de cumplir la prestación, de modo que si el cumplimiento fuese posible sólo en parte, ésta deberá cumplirse inexcusablemente (conf. Trigo Represas – López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Tomo I, La Ley, 1ª ed., Buenos Aires, 2004, pág. 847). –
Sentado ello, cabe destacar que el deficiente funcionamiento del alcantarillado de la Ciudad puede prevenirse con la implementación de simples medidas, como su limpieza periódica, y que tal omisión determinó una considerable disminución en la capacidad de desagote del Barrio, cuyo correcto funcionamiento hubiese permitido, al menos en parte, el esperable escurrimiento de las aguas aportadas por las lluvias. –
Por lo tanto, las causas directas de la inundación fueron las precipitaciones extraordinarias del 27-I-2002, y la inejecución por la Comuna de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuado de la red de drenaje del Barrio Norte de la Ciudad. Ello así, aun cuando la lluvia haya sido la circunstancia temporalmente más próxima a la producción del daño, toda vez que según la teoría de la causa adecuada, que entiendo resulta la que mejor satisface la interpretación normativa (artículos 901 a 907 del Código Civil), la proximidad del daño no es lo relevante, sino indagar si la acción u omisión que se juzga era o no apta para provocar, regular o normalmente, esa consecuencia; teoría que permite efectuar en autos un reproche a la conducta omisiva de la Municipalidad en tanto no ha mantenido en un mínimo estado de conservación los desagües pluviales, cuyo cometido le corresponde en virtud de la ley 8553, máxime cuando –como lo recuerda el Dr. Barra in re “Lanatti” (Fallos 314:661)- no puede soslayarse el principio contenido en el art. 902 del Código Civil, especialmente aplicable cuando el obligado por “el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas” es la misma Administración Pública a través de sus agencias especializadas, cuya principal función es prever y promover la seguridad y el bienestar general. –
De tal modo, es razonable suponer que el funcionamiento adecuado de las redes de desagote hubiese atenuado sensiblemente los perjuicios ocasionados por la inundación. Sin embargo, ello no implica negar la incumbencia de la Provincia de Buenos Aires en la planificación general, la ejecución y el financiamiento de las obras necesarias para la solución de los problemas de fondo que padece la infraestructura hidráulica de la Ciudad de La Plata, sino que, cabe insistir, sus obligaciones concretas en la especie no han sido puestas en tela de juicio por la parte actora, ni en la faz argumentativa ni en la probatoria. –
Como consecuencia de todo lo expuesto, creo necesario atemperar la responsabilidad de la Municipalidad de La Plata en un veinticinco por ciento (25%), pues si el manejo hídrico desempeñado por ella sólo se constituye en un factor coadyuvante en medio de un ciclo de elevada pluviosidad, y que a su vez ha incidido en el resultado dañoso la inejecución, por parte de la Provincia de Buenos Aires, de sus obligaciones generales en materia hidráulica (conf. art. 1 de la ley 10.106), no corresponde endilgar a la Comuna demandada la íntegra responsabilidad por el suceso de autos. –
4. La reparación. –
Decidida la cuestión de la responsabilidad, corresponde ahora ingresar en el análisis de los rubros del resarcimiento. –
4.1. Bajo el título de “daño material”, el accionante demanda el pago de las refacciones que son necesarias realizar en su vivienda. A fin de su comprobación, obra la pericia realizada por el Ingeniero Civil Daniel A. Cavalieri, a fs. 97/98 y ampliaciones de fs. 169, 186 y 194/200. Allí da cuenta de cómo los deterioros observados son susceptibles de producirse por el ingreso de aguas por una inundación que se evidencia en todos los ambientes alcanzando una altura de hasta sesenta (60) centímetros, cuyos daños consisten en la afectación de pisos y zócalos, revoques, carpinterías y descenso de muros (fs. 97). Considera que el costo de refacción de tales daños asciende a la suma de pesos nueve mil seiscientos cincuenta ($9650), detallando cada uno de los conceptos que la componen en la respuesta al pedido de aclaraciones a fs. 186. Por su parte, no obran en la causa elementos que aconsejen un apartamiento de tales conclusiones, por lo que serán tenidas en cuenta a fin de tasar los daños en la vivienda del actor. Sin embargo, teniendo en cuenta el grado de responsabilidad que le cabe a la Municipalidad de La Plata, la condena en virtud de este rubro sólo procederá por el 25% del monto fijado por el experto, es decir, por la suma de pesos dos mil cuatrocientos doce ($2412). –
4.2. En cuanto a la desvalorización del inmueble, el perito se limitó a mencionar (a fs. 169) que la misma rondaba entre el 20% y el 25%, mas no efectúa la valuación de la vivienda del actor, por lo que no hay base sobre la cual liquidar una hipotética minusvalía. Tampoco dio las razones o fundamentos de tal afirmación y, menos aún, explicó si una vez realizadas todas las reparaciones que evaluó y cuantificó, conservaría el inmueble algún daño de naturaleza o gravedad tal, como por ejemplo estructural, que mantuviera disminuido el valor de la propiedad. Nada de ello es analizado por el experto y, en consecuencia, la indemnización por los daños en el inmueble procederá sólo por el monto fijado en el apartado anterior. –
4.3. En lo atinente al daño moral, el actor reclama el pago de la suma de pesos setenta mil, en virtud de los padecimientos y los temores que persisten y recrudecen cada vez que una tormenta amenaza con el ingreso de las aguas a su vivienda. –
Sobre la base de lo normado por los artículos 522, 1068 y 1078 del Código Civil, se exhiben los contornos normativos del daño moral, agregando la doctrina aquello en que consiste, como la privación o disminución de bienes fundamentales de la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los afectos (conf. Acuña Anzorena, Arturo, Estudios sobre la Responsabilidad Civil, Ed. Platense, 1963, pag. 64).-
Por su parte, no existen reglas claras sobre la forma y los supuestos en que dichos padecimientos requieren acreditación. Sin embargo, en la generalidad de los supuestos en que se invoca la ocurrencia de una lesión espiritual generada como consecuencia del menoscabo a bienes materiales –que la doctrina ha denominado daño moral indirecto- es necesaria la acreditación del modo en que la afectación directa a los bienes materiales del damnificado, ha repercutido en la faz anímica de éste. En efecto, si bien es cierto que en tales casos no es dable presumir su existencia con la sola justificación del acaecimiento dañoso, no corresponde -a priori- excluir, en atención a las modalidades que presenta la causa y los extremos objetivos puestos de manifiesto en ella, que pueda ocurrir un perjuicio de éste carácter. –
En autos obra la pericia psicológica realizada por la Dra. Graciela Gardiner, a fs. 280/283, de la cual surge que el evento climático opera como un trastorno vivencial para el actor y que el desarrollo normal de su vida se ve afectado por las consecuencias perjudiciales de dicho evento. Concluye la experta “que el actor presenta temores, precauciones que debe tomar ante amenazas climáticas que vive como ataques a sí mismo, la seguridad de su familia y el deterioro de sus proyectos personales representados en el estado edilicio que describe de su casa” (fs. 283). –
Teniendo en cuenta tales parámetros y de todo el dictamen pericial, así como el carácter reparador del agravio moral, lo cual exige focalizar la atención en los efectivos padecimientos sufridos por el reclamante, me convencen suficientemente que el accionante padece de la intranquilidad, las angustias y los temores constitutivos del menoscabo espiritual cuyo resarcimiento aquí se demanda (artículos 474 y 384 del CPCC). –
Sin perjuicio de ello, la cuantificación del daño moral intentada en la demanda por la suma de setenta mil pesos se evidencia como muy excesiva, de modo tal que corresponde su disminución. Asimismo, considerando el grado de responsabilidad endilgado a la Comuna en el apartado 3 de la presente decisión, estimo razonable para el Sr. Salum, en cuanto a este rubro se refiere, la suma de pesos dos mil quinientos ($2.500).–
5. Costas. –
Con relación a las costas, el actor solicita que se le impongan a la demandada vencida.-
En este sentido, corresponde señalar que en diversas sentencias me he pronunciado acerca de la inconstitucionalidad de la reforma introducida al art. 51 del CCA por la Ley 13.101 (vgr. Causas: Nº 1488 “Nitti”, Sent. del 4-V-06, Reg. Sent. 109/06; Nº 726 “Adamo”, Sent. 15-VI-06, Reg. Sent. 237/06; y “Montes de Oca”, Sent. del 1-IX-2006, Reg. 583/06, entre otras, de este Juzgado a mi cargo), al considerar –entre otros aspectos- que las costas integran el derecho sustantivo, y que el actual sistema genera en el vencedor un detrimento patrimonial, que resulta contrario a los principios constitucionales de igualdad y propiedad.-
Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en los autos: “Flagello, Vicente c/ ANSeS s/ interrupción de prescripción”, Sent. del 20-VIII-2008, sosteniendo que el régimen de costas en el orden causado, en materia previsional, no resulta inconstitucional.-
Que, sin perjuicio de ello, no se discute en autos una cuestión de derecho previsional, sino que se declara la responsabilidad de la Municipalidad de La Plata, la que emerge puntualmente de no cumplir con sus deberes de mantenimiento y limpieza de los desagües pluviales, que le corresponde en el ejercicio del poder de policía delegado por la Provincia de Buenos Aires. De tal modo, siendo bien distinta la relación jurídica de base, corresponde reproducir parcialmente en autos algunas consideraciones efectuadas en decisiones anteriores en materia de costas, máxime cuando la indemnización reconocida es de un monto tan bajo que una condenación de ese tipo al accionante desvirtuaría el derecho de propiedad reconocido por la presente sentencia.-
El art. 51 del C.C.A., en su redacción original (Ley 12.008), en materia de costas, imponía el principio objetivo de la derrota (“El pago de las costas estará a cargo de la parte vencida en el proceso…“), estableciendo importantes excepciones de carácter subjetivo para el supuesto en que “la parte vencida fuere un agente público o quien hubiera reclamado un derecho previsional, en causas promovidas en materia de empleo público o previsional“, en cuyo caso, las costas le serían impuestas “sólo si hubiere litigado con notoria temeridad“. Mas luego, la reforma introducida por la Ley 13.101 (art. 33), modificó el citado principio, determinando que “El pago de las costas será soportado por las partes en el orden causado”, y que solamente se aplicarían a la parte vencida en los procesos de ejecución tributaria y cuando la vencida hubiese actuado con notoria temeridad o malicia.-
A tenor de lo expresado, entiendo que en el supuesto de autos, la citada reforma no se ajusta al orden constitucional, toda vez que la responsabilidad en materia de costas por incumplimiento de la obligación principal –a diferencia de las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales- forma parte del derecho sustancial (conf. art. 75 inc. 12 C.N. y arts. 505, 1109, 1112 y 1113 del C.C.; SCBA, causas L 77914, “Zuccoli”; L 75196, “Santillán”; L 77859, “Acosta”), en tanto constituye una faceta de la responsabilidad patrimonial del litigante, referida a la extensión con la que debe indemnizar los gastos realizados para forzar el cumplimiento del orden jurídico y por ello, constituye un daño que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar. El hecho de que esos gastos sean ocasionados durante un proceso, no convierte a esa responsabilidad en materia procesal (SCBA, voto del Dr. Roncoroni en las causas L 77859, L 77859 y L 77914, ya citadas, y causas L 81838, “Macalusi“; L 77243, “Franco“).-
Hace más de un siglo, Chiovenda –refiriéndose a la máxima fiscus gratis litigat- señalaba que: “este privilegio hubiera debido suprimirse al aparecer el principio absoluto de la condena en costas, juntamente con los demás motivos de compensación dependientes de la calidad de las partes, pero contribuyeron a conservarlo no ya sólo los equivocados conceptos sobre la condena en costas (…) sino especialmente las ideas dominantes en orden a responsabilidad de la Administración pública. Mientras la mayoría de los escritores y la casi unanimidad de los jueces en Italia prediquen y apliquen respectivamente las ya limitadas teorías aún en boga sobre esta responsabilidad, y con admirables pero no laudables esfuerzos de razonamiento y de doctrina se siga intentando someter el Derecho racional y el positivo a distinciones que ni el primero aconseja ni el segundo contiene, y que muchos repiten sin entender bien ni su concepto ni su alcance; hasta que el lento pero seguro progreso de la ciencia moderna en esta materia no haya hecho adoptar en todas partes como lo ha sido en algunas, la afirmación de que el Estado debe responder de los actos de sus representantes que causen daños susceptibles de resarcimiento y de que el acto de autoridad no está, como tal, libre de esta responsabilidad, será difícil llegar al convencimiento general de que toda declaración de derecho en contra de la Administración pública debe ir acompañada de la condena en costas“ (CHIOVENDA, José: La Condena en Costas; Ed. Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, Serie B.-Vol.VI; Madrid, MCMXXVIII, pág. 266).-
A ese respecto, aún cuando, en el caso del Estado, se afirme el carácter local de aquella responsabilidad (REIRIZ, María Graciela, “Responsabilidad del Estado“, en AA.VV: El Derecho Administrativo Argentino, Hoy. Jornadas sobre derecho administrativo, Editorial Ciencias de la Administración, pág. 220) o se considere que las costas revisten carácter procesal (GONZALEZ PEREZ, Jesús: Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, ed. Temis, Bogotá, 1985, pág. 414); en ningún caso, la legislación provincial que se dicte al respecto puede prescindir, desconocer o alterar el principio –de raigambre constitucional- del “alterum non laedere”. En efecto, la Constitución no tolera que el daño a derechos fundamentales de una persona no sea, cuanto menos, razonablemente reparados. El “alterum non laedere” que fluye del artículo 19 de la Constitución Nacional prohibiendo a los hombres perjudicar los derechos de un tercero y concediendo (callada, pero implícitamente) el derecho a una indemnización (SCBA, causa L 70185 “Rodriguez“, voto del Dr. Roncoroni) no admite la vigencia de un principio general de eximición de responsabilidad en materia de costas, para quien haya obligado a otro a litigar a fin de obtener el restablecimiento de la legalidad, pues el citado axioma, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, expresa un principio general del derecho, que no solo reconoce aplicación en el ámbito de la responsabilidad civil, sino que nutre y sustenta todos los regímenes de responsabilidad y regula cualquier disciplina jurídica (CSJN, Fallos 182:5, 308:789, 308:1118, 308:1160, 315:689, 320:1999, 321:2637, A. 126. XXXVI, “Angel Estrada y Cía. S.A.“; SCBA, L 81826, “Yaman“; entre otros); “porque la idea de que el resarcimiento del derecho hace necesario que se impongan las costas al causante del pleito seguido para lograrlo, es admisible al lado de cualquier concepto de ese restablecimiento.“ (CHIOVENDA, op. cit. pág. 279).-
En el supuesto de autos, la Administración provocó un daño por su obrar ilegítimo, eventualidad que obligó al accionante a promover el presente juicio para obtener el resarcimiento por la pérdida y perjuicios que tal accionar le ocasionó, de modo que no resulta justo ni razonable imponerle, total o parcialmente, las consecuencias económicas de esa conducta ilegítima.-
En cuanto al aspecto subjetivo, es del caso señalar que el carácter público o estatal del sujeto litigante del proceso contencioso administrativo no modifica lo expresado, puesto que la Administración “no puede sustraerse a los principios generales en tanto y en cuanto, respecto de los administrados o particulares con quien litiga, no aparece en ella esa posición de supremacía (y, respectivamente, de obediencia), justificada por la necesidad e interés público, sino antes bien, unos y otros se presentan asumiendo la defensa de derechos y obligaciones recíprocas apoyadas en una razón de justicia (…) Lo contrario, implicaría considerar a la justicia como una carga pública que debe ser soportada en silencio, en compensación del mero «beneficio» -así considerado- que el fallo atribuye al declarar el derecho de la parte vencedora (…) Este beneficio de justicia debe ser íntegro, y no tener como contrapeso la carga de las costas, considerándose que ellas no son aplicables al Estado cuando éste es vencido en el litigio“ (BIELSA, Rafael: Ideas Generales sobre lo Contencioso Administrativo, ed. J. Lajoune y Cia., Buenos Aires 1936, pág. 83, cit. por ARGAÑARAS, Manuel J.: Tratado de lo contencioso administrativo, ed. TEA, Buenos Aires 1955, pág. 254).-
Asimismo, no halla asidero jurídico alguno la arbitraria discriminación que realiza la norma en crisis, aplicando un criterio desigual para los procesos de apremio donde Estado provincial siempre es actor (y generalmente vencedor), a diferencia del proceso contencioso administrativo, donde la mayoría de las veces reviste la condición de demandado, violando de ese modo el artículo 16 de la Constitución Nacional, en tanto la aplicación parcial de costas a los demandantes, constituye un privilegio inaceptable de la Administración que no reconoce causas o motivos de interés público. Adviértase asimismo, que frente a la carga que se impone al particular, mediante la aplicación de costas por su orden, la Administración cuenta con un cuerpo estable y permanente de abogados altamente especializados en la materia, situación que, a diferencia de aquél, no le provoca ningún costo adicional, circunstancia que alienta la litigiosidad excesiva y aventurada, con la consiguiente sobrecarga jurisdiccional, puesto que, el sistema de costas vigente, en tanto no prevé consecuencia alguna para los pedimentos dilatorios e inoficiosos, a excepción de los limitados supuestos de temeridad y malicia, promueve la especulación dilatoria de la defensa estatal.-
Pero más grave es la convalidación del estado de ilegalidad endémico que padece la administración pública, al que coadyuva el modelo impuesto por la reforma de la ley 13.101, que, en materia de costas, no prevé consecuencia alguna frente al estado de ilegalidad: es lo mismo la actuación ajustada a derecho, que un obrar contrario al orden jurídico, pues no existe estímulo para la reparación de la ilegalidad, o lo que es peor aún, se coloca en cabeza del afectado la carga económica del obrar ilegítimo de la Administración.-
De modo que, esta situación creada por la Ley 13.101, resulta contraria a los principios y postulados previstos por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Ley 26.097), cuyo artículo 5 inc. 1, prevé que “Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o mantendrá en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas.“ En igual sentido, el inc. 2 establece genéricamente que “Cada Estado Parte procurará establecer y fomentar prácticas eficaces encaminadas a prevenir la corrupción.”; mientras que su inciso subsiguiente preceptúa que “Cada Estado Parte procurará evaluar periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas pertinentes a fin de determinar si son adecuados para combatir la corrupción.“
En punto a la violación del principio de igualdad en la que podría derivar la aplicación del criterio establecido por el art. 51 del CCA, es del caso recordar que la Cámara Contencioso Administrativa de San Martín ha declarado la inconstitucionalidad del citado precepto, con fundamento en los Artículos 16 de la Carta Magna y 11 de la Constitución Provincial, por la desigualdad generada entre quienes obtuvieron una resolución favorable en sede administrativa y aquellos que se vieron obligados a promover una actuación jurisdiccional para obtener una decisión que se pronunciara sobre sus derechos, de naturaleza alimentaria (in re, causa Nº 34/2004, “Asenjo“). Es que, como señala Chiovenda “La exención del estado en cuanto al pago de las costas, caso de vencimiento, va también contra el principio de que las cargas públicas deben repartirse equitativamente –conforme a la ley de la proporcionalidad- entre los ciudadanos. La apreciación inadecuada de los límites de las propias funciones o el quebrantamiento de las formas establecidas, que pueden conducir a la desestimación de las demandas del Ministerio Público o a la anulación de los actos de la autoridad, son errores de los órganos del Estado cuyas consecuencias dañosas –costas- deben repartirse entre todos los ciudadanos y no dejarse a cargo de aquél solo que fue su víctima directa y que por haberse prestado a corregir tales errores es un benemérito de la sociedad. Esto es de una justicia elemental, y no comprendo cómo en un Estado libre puede perdurar un concepto diferente. Todo el mundo se rebelaría ante la idea de imponer al vencedor las costas del Estado vencido; y sin embargo, no es menos en el fondo la incongruencia de imponer a aquél el pago de las suyas.“ (op. cit. pág. 280).-
Es del caso señalar asimismo, que la SCBA tiene establecido que la primacía de la ley sustancial sobre la adjetiva, no requiere demostración alguna de la parte, debiendo ser advertida y reconocida por el juzgador, quien está obligado a aplicar el derecho vigente (artículos 1, 15 y 16 del Código Civil) como también así por la gravitación del principio juria novit curia (art. 34 inc. 4) -dispositivo legal que expresamente estatuye que el sentenciante debe fundar su pronunciamiento “respetando la jerarquía de las normas vigentes (artículos 163 inciso 5 del C.P.C.C.; 47 y 63 de la ley 11.653) –SCBA, causas L 77914 y L 77859 ya citadas y L 73148, “Sciandra“-.-
Teniendo presente lo expresado, se ha de precisar que aun cuando el texto de la norma resulte claro, si de la necesaria interpretación que presupone su aplicación al caso concreto, se desprende que la misma afecta derechos claramente reconocidos en nuestra Constitución, el juez debe hacer prevalecer la manda constitucional (artículos 31 y 28 de la CN) y que la declaración de oficio de inconstitucionalidad de una norma “no solo es posible, sino obligatoria, pues la Constitución no rige cuando alguien lo pide, sino siempre (arts. 31 de la Constitución Nacional; 3 de la Constitución de esta Provincia)” (SCBA, Causa L.81.953 “Omar” del 6-VII-2005). –
En ese sentido, la Corte Federal tiene dicho que la declaración de inconstitucionalidad “es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable…la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa” (“Mill de Pereyra“, CSJN, LL, 2001-F, 89).-
Por los fundamentos expuestos, y en orden a lo establecido por los artículos 14, 16, 17, 18, 28, 31, 116 de la Constitución Nacional y artículos 11 y 15 de la Constitución Provincial, y sin perjuicio de los fundamentos expuestos por la Cámara en lo Contencioso Administrativo de La Plata (en la causa “Montes de Oca”, Sent. del 8-III-2007), tengo para mi, que la reforma introducida por la Ley 13.101 al artículo 51 del C.C.A. es violatoria de la Constitución Nacional y Provincial, y por tanto corresponde declarar su inconstitucionalidad, recobrando plena vigencia el texto anterior sancionado mediante Ley 12.008.-
Por ello, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, lo normado por los arts. 50 del C.C.A. y art. 163 del C.P.C.C.-
FALLO:-
1. Rechazando la acción contencioso administrativa promovida por el Sr. José Salum contra la Provincia de Buenos Aires, y admitiéndola parcialmente contra la Municipalidad de La Plata, a quien se condena a abonar la suma de pesos cuatro mil novecientos doce ($4912), con más los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósitos a treinta días, desde el día en que se produjo el evento dañoso, el 27-I-2002, hasta su pago total. La condenada deberá cumplir con el pago de la indemnización en el plazo de sesenta (60) días contados a partir de que adquiera firmeza el presente decisorio (artículo 163 de la CPBA). –
2. Declarando la inconstitucionalidad de la reforma introducida mediante Ley 13.101 al art. 51 del C.C.A., e imponiendo las costas a la demandada en calidad de vencida; eximiéndola del cumplimiento de la Tasa de Justicia y contribución sobretasa por encontrase exenta (art. 285 inc. 1 del Código Fiscal T.O por Res. 120/04). –
3. Postergando la regulación de los honorarios para la oportunidad prevista por el art. 51 del Decreto Ley 8904.-
REGISTRESE. NOTIFÍQUESE. –
O sea. Traduzco.
Ajo y Agua.
Saludos