La enfermedad y el despido discriminatorio

Qué ocurre ante un despido tras el regreso de una licencia por enfermedad, ¿Puede haber despido discriminatorio? En este caso los jueces dijeron que el despido del trabajador fue discrminatorio porque la empresa no probó otra razón y ordenó resarcirle el daño moral.

El despido discriminatorio y la licencia por enfermedad

El trabajador de un frigorífico entrerriano de pollos fue despedido, sin causa, el 30/11/2012. Antes se había tomado licencia por enfermedad y hecho el reclamo en la ART. Por eso, consideró que el despido fue discriminatorio y el hecho fue denunciado al INADI que emitió un dictamen en ese sentido.

El trabajador alegó que había ingresado a laborar en perfectas condiciones de salud, conforme examen preocupacional, y que sus tareas le exigían un gran esfuerzo manual, o que le generó una patología de origen laboral que terminó siendo objeto de denuncia a la ART.

En la demanda expuso las vicisitudes del tratamiento, altas y reingresos -a efectuar las mismas tareas-. Que se otorga alta el 30/10/2012, sugiriendo la ART reubicación en un puesto con menor demanda manual, lo que –afirma- no es atendido por la empresa, volviendo  al mismo puesto, pese a los reclamos del trabajador. Al mes del reingreso, recibe comunicación de despido sin causa. Afirma que el motivo obvio del despido es la incapacidad que sufría y por ello tacha de discriminatorio el distracto. Nota legal: la empresa debe darle tareas acordes.

La empresa negó un despido discriminatorio, fundamentó ello en que al momento de reincorporarse, ante la inexistencia de puestos acordes a su incapacidad, la empresa bien pudo despedir pagando menos -acorde con el art. 212 de la LCT- y no lo hizo. Alegó que denunciado a la ART el suceso referido por el actor (el trabajador), el tratamiento, alta y reubicación corren por cuenta de la aseguradora y le traslada las responsabilidades.

¿Qué dijeron entonces los jueces?

 

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— Derecho enZapatillas (@dzapatillas) November 20, 2016

 

Para los jueces, hubo discriminación. Si bien el dictamen del INADI no es vinculante, consideraron que tuvo peso en la causa, y que como la empresa no probó otra causa, había discriminado al trabajador enfermo, al regresar de su licencia:

“Coincido con el a quo en la relevancia del valor indiciario la prueba informativa librada al INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo), aunque parezca un contrasentido hablar de relevancia y de valor indiciario, no lo es en materia de discriminación, donde los indicios y presunciones juegan un rol trascendente.”

Y el tribunal argumentó: “Es claro que la naturaleza del trámite llevado por el INADI es meramente consultiva y de asesoramiento, pero no puede soslayarse la opinión del organismo público nacional especialista en materia de discriminación, con análisis de todos los elementos documentales agregados en el juicio. Lo allí considerado adquiere relevancia para el presente caso, como opinión técnica especializada, pues se trata de un organismo donde funcionarios públicos dan fe de las autenticidad de documentos y actuaciones y la instancia de mérito no reemplazó con ese trámite los deberes y cargas del proceso judicial“.

Por ese motivo, entendieron que dada la situación se conforma el indicio razonable para activar el desplazamiento del onus probandi (se invierte la carga de la prueba), ubicándolo en cabeza de la patronal. Y agregaron:

“Queda entonces establecido que la enfermedad profesional, que afectó su integridad física, fue condicionante para proceder al despido del actor, que integraba un conjunto de personas “potencialmente indeseables” y esa situación era conocida por la empleadora.”

En tal sentido, el tribunal razonó que el despido de un trabajador en condiciones de salud precaria o afectada por las propias tareas sin intentar paliar sus efectos manteniendo la fuente laboral encubre, ni más ni menos, que la falta del deber de buena fe (ni hablemos ya de discriminación. Por ese motivo, además del despido, ahora deberán indemnizarlo con un monto extra por daño moral, un resarcimiento por el despido discriminatorio.

 

 

Anexo con la sentencia completa sobre despido discriminatorio por enfermedad del trabajador

Expte. nº 662/SL – “… c/ Frigorífico de Aves — S.A.I.C.F.I.A. s/ cobro de pesos” – CÁMARA DE APELACIONES DE GUALEGUAYCHÚ (ENTRE RÍOS) – SALA II LABORAL – 18/09/2017

/ / / -C U E R D O:

En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los dieciocho días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete, se reúnen los Señores Miembros de la Sala II Laboral de la Excma. Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, su Presidente Dr. Vicente Martín Romero, y los Sres. Vocales Dres. Alberto Adrián Welp y Fabián Arturo Ronconi, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “B. A. M. C/ FRIGORIFICO DE AVES — S.A.I.C.F.I.A. S/ COBRO DE PESOS” Expte. Nº 662/SL, respecto de la sentencia de fs. 191/200 y vta. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: Dres. Welp, Ronconi y Romero.-
Estudiados los autos la Sala II Laboral de la Excma. Cámara de Gualeguaychú propuso las siguientes cuestiones a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada? en su caso, ¿qué corresponde resolver?

A la cuestión propuesta el Vocal Alberto Adrián Welp, dijo:

I.- El 15 de junio de 2016 (hay un error en el fechado del acto), la Magistrada titular del Juzgado del Trabajo de la ciudad de Gualeguay, dictó sentencia haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida por A…y condenó al FRIGORIFICO DE AVES — S.A.I.C.F.I.A. a abonarle la suma de $ …………, por los rubros diferencias salariales, diferencia en la liquidación final, incrementos de los arts. 1º y 2º Ley 25.323 y daño moral; desestimando el reclamo por daño material. Impuso las costas conforme resultaron los vencimientos en cada rubro, teniendo presente el beneficio de la gratuidad respecto del actor y difirió la regulación de honorarios “hasta la oportunidad en que exista monto económico definitivo y firme”. El fallo luce a fs. 191/200.-

II.- La decisión fue apelada:
a) por el actor, con el escrito de fs. 203. Expresó agravios a fs. 206/210, siendo concedido el recurso a fs. 237 y, traslado mediante, replicados por la contraria a fs. 239/240.-
Los agravios que dieron pábulo al recurso son, en prieta síntesis: 1º) el rechazo del reclamo por “daño material”, como consecuencia del despido discriminatorio denunciado por el actor B.. Niega que haya incumplido con la carga de explicitación respecto del rubro; afirma que en la demanda explicitó el daño material: en el menoscabo de percibir un salario (capítulo IV, c), en los salarios dejados de percibir y luego en el capítulo VI. 2), al cuantificar el rubro, señaló que el mismo consiste en un año de remuneraciones. Cita un párrafo de la sentencia donde surge el reconocimiento del daño material, al referirse a la restricción a la libertad de trabajar, quedando sin percibir salario y sin obra social. Reafirma que el daño “…está constituido por los salarios caídos dejados de percibir, producto de acto antijurídico desplegado por la empleadora”. Cita un voto de la Dra. Ferreirós y otra cita (en rigor se trata de casos de despido nulo y manda de reincorporación, que no es el presente caso). Fija el rubro en 12 sueldos, por analogía con otros supuestos de despido discriminatorio. Resalta la posición de la Sala en cuanto a que el trabajador discriminado no está obligado a accionar por la reinstalación, considerando injusto exigir mayores pruebas en torno al daño material padecido. Afirma que la reparación de los daños material y moral, conforme el art. 1º de la ley 23.592, procede in re ipsa, ante la mera realización del acto discriminatorio, cita en apoyo el fallo de la CSJN en “Alvarez c/ Cencosud”. Afirma que la sola condena por seis salarios en concepto de daño moral, es injusta y violatoria del principio protectorio, solicita la admisión -por vía del recurso- de una reparación por daño material de 12 sueldos; en subsidio de seis sueldos. 2º) Se agravia por la imposición de costas “por los rubros desestimados” (que en realidad es solo el daño material); señala que en la demanda se reclamó un rubro “indemnización por despido discriminatorio” y se los dividió en dos sub rubros: “daño material” y “daño moral”. Afirma que no corresponde condena en costas, aún de ratificarse la sentencia del a quo; por cuanto el actor ha resultado vencedor en lo “sustancial” del asunto al receptarse la tesis del despido discriminatorio, cuestión medular del debate. Así el actor ha sido vencedor en la contienda y las costas son a cargo de la demandada íntegramente, aunque la condena haya sido menor a la perseguida. Trae citas de jurisprudencia en apoyo de su planteo.-
b) por el Frigorífico demandado, a fs. 204. Luego de satisfacer las exigencias del art. 125 inciso a) del CPL, en el incidente que obra agregado por cuerda floja, presentó el memorial de agravios a fs. 244/258. Siendo contestado el recurso a fs. 261/265. La concesión de la apelación obra a fs. 267.-
Aclaro que me ha resultado muy confuso deslindar lo que es comentario u opinión, lo que es cita o remisión (ante el farragoso método de mezclar transcripciones permanentemente de otros escritos), lo que aparece como línea argumental meramente diferente y lo que puede considerarse agravio idóneo. Pero, las críticas que pueden extraerse son: 1) afirma que es incorrecto que fuera un hecho no controvertido que el actor realizara tareas de embolsado y abrochado de pollos. 2) La condena al incremento del art. 1 de la ley 25.323 ante el supuesto de diferencia de categoría pues, conforme doctrina obligatoria del STJER, la multa no es aplicable a ese supuesto. 3) La condena a pagar la multa del art. 2º de la ley 25.323, por las diferencias indemnizatorias adeudadas, el agravio se asienta en la crítica a la procedencia de las diferencias salariales que dan pie a la proporción indemnizatoria reclamada, por lo que está atado a la suerte del primer agravio. 4) Finalmente, cuestiona que se haya considerado “discriminatorio” el despido del actor B.; critica la interpretación dada a la facultad de la empleadora de despedir cuando no existen tareas acordes al estado de salud del trabajador (cfr. art. 212 de la LCT), facultad que pudiendo ejercerse no se hizo, abonando al trabajador la indemnización plena del art. 245 de la LCT, afinca en esa situación la prueba de la falta de discriminación de su parte, denuncia que el fallo prescindió de exigir al actor la acreditación de indicios razonables de ese supuesto. Embate contra la valoración probatoria dada a la opinión no vinculante del INADI. Afirma que las declaraciones de los testigos no brindan razón de lo dicho y no guardan relación con el punto objeto de decisión. Afirma que el actor no probó los hechos alegados en los que funda la discriminación: que la empresa lo reincorporó al sector balanza y como su rendimiento no era el mismo procedió a despedirlo, que inmediatamente que la empresa tomó conocimiento de que el actor padecía una enfermedad que disminuía su capacidad laboral procedió a despedirlo en forma directa y que la empleadora se negó a otorgarle tareas acorde a su estado de salud. Esta falta de prueba impide acreditar el cuadro indiciario y veda el desplazamiento de la carga de la prueba a la patronal de demostrar la inexistencia de discriminación. Afirma, en cuanto a la cuantificación del daño moral, que la sentencia ha tomado pautas “erróneas” y habla de absurdidad de la sentencia, afirma que el monto otorgado no reconoce fundamentos válidos. Propicia, en definitiva la revocación del fallo.-

III.- Dando respuesta a los recursos, obviamente que corresponde dar inicio a la tareas abordando el del FRIGORIFICO demandado.-
A. La cuestión de la categoría de revista del actor. Diferencias salariales.-
1.- El agravio, en desordenada redacción, se circunscribe a que sería incorrecta la consideración del fallo de que el laboreo del actor en el sector balanza, en tareas de embolsado y abrochado de pollos (fs. 245 y vta.) insistiendo en un defecto en la demanda, como impedimento para acoger la pretensión (fs. 248 y vta.).-
2.- No coincido con ello. No hay defecto en la proposición de la demanda, allí se alegaron tareas de “Embolsado y Abrochado” de pollos que, según CCT 607/10, corresponden a la categoría “Calificado” (fs. 2vta, segundo párrafo), explicándose en el punto IV. c) la mecánica de trabajo. Mientras que la patronal lo encuadró como “semi calificado” (fs. 2vta., séptimo párrafo, fs. 3vta./4 vta., capítulo IV. b). La negativa del Frigorífico es meramente general (ver punto 3.3.1. de fs. 23vta.), allí se limita a decir que el actor no es sincero en la descripción de las tareas y se dedica a describir en qué consisten las de embolsado y cerrado de bolsas, en forma general. En todo el relato no se refiere al actor en concreto y menos aún expresa claramente cuáles eran las tareas encomendadas a B., faltando así a la carga de explicitación de los hechos (cfr. art. 59 inciso c y 64 del CPL). El reclamo sustentado en diferente categoría le imponía ser claro al respecto, por su posición dominante y su propio interés. De todo ello es correcta la determinación del a quo como hecho no controvertido que el actor trabajó en el sector “Balanza”, en tareas de embolsado y abrochado, conforme al CCT 607/10.-
3.- El agravio bordea la deserción. El argumento del fallo que “…más allá de los detalles que cada parte aporta en su relato, lo cierto es que la tarea desempeñada en el sector balanza, tanto la de embolsado o la de cerrado o abrochado, están contempladas en el CCT Nº 607/10 como calificadas, de modo que estas distinciones argumentadas por la patronal devienen irrelevantes ante el reconocimiento expreso de la tarea”, no aparece rebatido. Tampoco aparece discutida la referencia a la inclusión de las tareas invocadas por el actor en el art. 115 del CCT 607/10, Anexo I, donde aparece que resulta de aplicación para la tarea de “Cerrar bolsas con producto con clip u otro método” y “Embolsar aves evisceradas” la categoría “Calificado”, de allí la sentencia concluyó que “…se impone tener por incorrecta la asignada al actor durante el plazo de la relación, debiendo haber revestido como “Calificado”. Afirmaciones de la Magistrada no controvertidas que zanjan la cuestión.-
4.- Por si restara alguna duda, de los testimonios de González (fs. 65) y Martínez (fs. 66) y Vaglio (fs. 157); de los términos del CCT 607/10 (fs. 83/84), del informe del Sindicato de fs. 85 y de la presunción que cabe aplicar en favor del actor, vía arts. 55 de la LCT y 89 del CPL, por no haber puesta la demandada la documentación contable a disposición de la perito Parissi (ver fs. 43, 46, 73/74 y especialmente la resolución de fs. 79), queda suficientemente demostrado el acierto de la definición sentencial.-
5. Propongo ratificar lo resuelto por la Dra. Terraza, confirmando la condena por “diferencias salariales”. Con costas al vencido, por el principio objetivo que rige en la materia.-
B. La procedencia de las sanciones previstas por los arts. 1º y 2º de la ley 25.323.-
1. Distinta será mi propuesta en torno a la crítica por la recepción en el fallo apelado de la multa del art. 1º de la ley 25.323.-
2. En efecto, no se da en la especie ninguna de las situaciones que ameriten su procedencia, aun frente a la demostrada irregularidad por la distinta categoría. Si bien existen jurisprudencia y doctrina con otro pensamiento (referida por el actor a fs. 261vta./262vta.), existe en Entre Ríos doctrina de seguimiento obligatorio del STJER, (cfr. art. 284 y 285 del CPCC, vía art. 140 del CPL), en los autos “BERLO, ANALIA BEATRIZ c/CAFE BUGATTI S.R.L. y otra -Cobro de Pesos y Entrega de Certificado -Apelación de Sentencia -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY”, Expte. Nº 3969, del 24/04/2012, en la cual se sostuvo que para interpretar los conceptos de “relación no registrada” y de “registrada de modo deficiente” (presupuestos ambos operativos de la multa o sanción que incrementa la indemnización del art. 245 de la LCT), debe estarse a las definiciones contenidas en la ley 24013. Concretamente: “…no corresponde realizar una interpretación del concepto de “relación laboral registrada de modo deficiente” contenido en la ley 25.323 que exceda de los límites definidos por los arts. 9 y 10 de la ley 24013, los cuales refieren respectivamente a “una fecha de ingreso posterior a la real” y a “una remuneración menor que la percibida por el trabajador”. He de aclarar, respecto a este último supuesto regulado en el art. 10, que el mismo se configura cuando el empresario abona una retribución determinada y asienta en los registros una cantidad menor.-
3. En el marco del criterio expuesto, la deficiencia o irregularidad por la distinta categoría laboral no configura un vicio registral que habilite la aplicación de la multa del art. 1º de la ley 25.323, esta idea es también propia de la Sala (vg. en “Velázquez Hernán Alejandro c/Bourlot Néstor Conrado s/Cobro de Pesos y Entrega de Certificación Laboral”, Expte. Nº 571). Así, el razonamiento que produjo el fallo apelado no se condice con la jurisprudencia imperante, asistiendo razón al recurrente (cfr. argumentos de fs. 248vta./250).-
4. Por lo que auspicio acoger el recurso en lo que a éste tópico se refiere, con costas de ambas instancias al actor vencido (circunscriptas al rubro como base económica), sin perjuicio de los beneficios de la gratuidad que imperan a su favor.-
5. El agravio respecto de la condena al pago –proporcional- de la sanción prevista en el art. 2º de la ley 25.323 estaba atado a la suerte favorable de la crítica contra la admisión de las diferencias salariales hecha por la instancia de mérito (ver a fs. 250), por lo que desestimado el mismo la fundamentación de este agravio cae en igual suerte. Debiendo calcularse el incremento indemnizatorio en base a la proporción resultante de las sumas abonadas con las que hubiera correspondido liquidar al despido.-
C. El despido. Su calificación por el a quo como discriminatorio.-
a) El Sr. B. fue despedido, sin causa, el 30/11/2012. El distracto es tachado como discriminatorio y el hecho fue denunciado al INADI (fs. 3). Afirma que ingresó a laborar en perfectas condiciones de salud, conforme examen preocupacional, y que sus tareas le exigían un gran esfuerzo manual (descripción de fs. 4vta./5), lo que le generó una patología de origen laboral que terminó siendo objeto de denuncia a la ART. Relata las vicisitudes del tratamiento, altas y reingresos -a efectuar las mismas tareas-. Que se otorga alta el 30/10/2012, sugiriendo la ART reubicación en un puesto con menor demanda manual, lo que –afirma- no es atendido por la empresa, volviendo B. al mismo puesto, pese a los reclamos del trabajador. Al mes del reingreso, recibe comunicación de despido sin causa. Afirma que el motivo obvio del despido es la incapacidad que sufría y por ello tacha de discriminatorio el distracto (fs. 6vta.).-
b) La demandada (fs. 20/29), negó un despido discriminatorio, fundamentó ello en que al momento de reincorporarse, ante la inexistencia de puestos acordes a su incapacidad (fs. 25vta., 3.4.), la empresa bien pudo despedir pagando menos -acorde con el art. 212 de la LCT- y no lo hizo. Afirma que denunciado a la ART el suceso referido por el actor, el tratamiento, alta y reubicación corren por cuenta de la aseguradora y le traslada las responsabilidades. Afirma que no hay inmediatez (relaciona el despido con la fecha de denuncia del siniestro). Argumenta que si se reclama por un accidente de trabajo debe demandarse a la ART, si es una enfermedad inculpable la LCT prevé el mecanismo y B. se ha visto beneficiado por la actitud de la patronal. Pretende encuadrar el despido en el art. 212, 2º párrafo de la LCT (punto 3.4, fs. 25vta.).-
c) El fallo, que denota un ponderable estudio de la problemática, entendió configurado el cuadro indiciario de la existencia de un despido por razones discriminatorias y que la patronal no logró demostrar que el despido se debió a otras razones. La crítica apunta a desmontar las valoraciones probatorias en que se apoyó la sentencia para decidir como lo hizo; repasando las posiciones de las partes en el proceso y la prueba producida, adelanto que no lo logró. Y este agravio también bordea la deserción, solo en el temperamento amplio de la Cámara se puede admitir la crítica, que en muchos lapsos parece la mera hilvanación de una lectura paralela de los hechos y aparece plagada de transcripciones de escritos anteriores y del fallo apelado. De la postura de la demandada en la traba de la litis surgen datos relevantes: 1) la patronal reconoce el sufrimiento por el actor de una patología laboral (por más que use en muchas ocasiones el potencial), 2) que en la empresa no tenían puestos acordes a esa mengua de la capacidad (B. tenía prescripta reubicación laboral a un puesto de menor demanda laboral) y 3) volviendo sobre sus pasos, en vulneración del art. 243 de la LCT, pretende modificar el acto del despido, encuadrándolo dentro del supuesto del 2º párrafo del art. 212 de la LCT. El apelante confunde temas, pretende modificar aserciones anteriores y hace hincapié en cuestiones periféricas, pero no logra desmantelar lo medular de la sentencia. En estos datos se edifica el cuadro indiciario que exige la jurisprudencia, a los que el a quo sumó el dictamen del INADI.-
d) El intento de despejar un cuadro de intencionalidad discriminatoria alegando que bien pudo recurrir a la figura del 2º párrafo del art. 212 de la LCT y despedir pagando menos, por lo que el despido incausado sería un beneficio para el trabajador, hace agua por todos lados y debe descartarse terminantemente. Es más, para mi ronda el absurdo. En primer lugar, es un argumento inaceptable porque ante la regla de la invariabilidad de la causa del despido -art. 243 de la LCT-, no puede mutarse la consideración del mismo fuera de la figura formal efectivamente utilizada; no es ocioso dejar remarcado que en materia laboral el cumplimiento estricto de las formas tiene sentido protectorio (Revista de Derecho Laboral, “Extinción del Contrato de Trabajo”, Tomo I, Rubinzal Culzoni, pág. 447). Luego, la figura es propia de las enfermedades inculpables, aquí estamos -y no hay dudas- frente a una enfermedad profesional. En tercer lugar, la alegación se basa en una hipótesis incomprobada: que en la empresa no hubiere puestos acordes a la capacidad del trabajador. Por último, entiendo que no hay beneficio alguno para el trabajador, la patronal se sacó de encima la carga de invocar y demostrar acabadamente la existencia o no de puestos de trabajo acordes y “cortó por lo sano” despidiendo incausadamente al trabajador, mientras pretendía cerrar toda discusión sobre ese asunto. Nada positivo le aporta -en mi visión- esa alegación que pasó de encuadre central (fs. 25vta.) a una aclaración “por las dudas” (fs. 185) y finalmente a un “ejemplo” (fs. 251vta.). Subyace el desinterés de la demandada en determinar si hay puestos acordes o no y la intención de deshacerse del actor.-
e) Coincido con el a quo en la relevancia del valor indiciario la prueba informativa librada al INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, fs. 91/151 y fs.160/170), aunque parezca un contrasentido hablar de relevancia y de valor indiciario, no lo es en materia de discriminación, donde los indicios y presunciones juegan un rol trascendente.-
El trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial tuvo por fin discriminarlo por pertenecer a un grupo potencialmente disvalioso, para ello debe demostrar la existencia de elementos que induzcan a creer racionalmente justificada su posibilidad (aun cuando no creen plena convicción).-
La Asesoría Legal del INADI evaluó los hechos mencionados en el caso: 1) la existencia de la afección física -que se encuentra acreditada- y que tal afección era conocida por la patronal; 2) se encuentra acreditada, a fs. 37, el alta pero con indicación de tareas “con menos demanda manual”, en fecha 30/10/2012; 3) la proximidad temporal de esta indicación médica (de fecha 30/10/2012) con el despido, acaecido en fecha 30/11/2012); 4) que el en el despido -fs. 38-, no se invoca ninguna causal para dicha desvinculación; 5) que en el descargo se alega “…la inexistencia de puestos de trabajo acordes a su capacidad…”, pero no aportó pruebas que acrediten dicho extremo (Las fojas son del expediente administrativo). Y concluyó: “De acuerdo con el análisis efectuado, esta Asesoría concluye que el despido del Sr. B. A. M. constituyó una conducta discriminatoria en los términos de la Ley 23.592, normas concordantes y complementarias, toda vez que la parte denunciada no ha desvirtuado la presunción acerca de que el real motivo de la desvinculación laboral del Sr. B. A. M. radicó en su estado de salud” (fs. 164/168 de los presentes).-
Es claro que la naturaleza del trámite llevado por el INADI es meramente consultiva y de asesoramiento, pero no puede soslayarse la opinión del organismo público nacional especialista en materia de discriminación, con análisis de todos los elementos documentales agregados en el juicio. Lo allí considerado adquiere relevancia para el presente caso, como opinión técnica especializada, pues se trata de un organismo donde funcionarios públicos dan fe de las autenticidad de documentos y actuaciones y la instancia de mérito no reemplazó con ese trámite los deberes y cargas del proceso judicial. El recurrente pretende inutilizar su eficacia por meras cuestiones formales. Hago mía la cita del a quo respecto de que el expediente administrativo del INADI conforma el indicio razonable para activar el desplazamiento del onus probandi, ubicándolo en cabeza de la patronal (cfr. “La discriminación originada en causas o motivos de salud” por Carlos A. Toselli, Rev. Der. Laboral 2008-2, Rubinzal-Culzoni, pág. 164). Aseveración que no aparece idóneamente controvertida por el recurrente.-
f) Otros argumentos: 1º) el tema de la inmediatez entre la reincorporación al puesto con capacidad menguada y el despido, desde la lógica y el sentido común sostengo que despedir a los 30 días de reincorporado de una licencia por accidente de trabajo, debe considerarse inmediato. El recurrente pretende correr la fecha de cómputo (señalado la fecha de denuncia del siniestro), ello es inaceptable: la fecha relevante es la del reingreso, pues allí se sabe en qué condiciones físicas lo hace. 2º) Mezcla argumentaciones el apelante sobre los legitimados pasivos si es una enfermedad inculpable o un accidente, pretende trasladar responsabilidades en la recalificación y la atención de la salud de B. a la ART; todo lo que configura un cúmulo de enredos: se demanda por un despido tachado de discriminatorio (nada tiene que ver la ART) y parece soslayar que el titular del contrato de trabajo era el Frigorífico, la ART es un tercero asegurador de la patronal. Aquí estamos en un proceso de reclamo de daños derivados de un ilícito contractual, peor aún: con denuncia de afectación de derechos fundamentales. 3º) Por si restara alguna duda sobre la prueba de la afectación de la capacidad del trabajador: a) surge de los recibos de haberes liquidados por la firma FRIGORIFICO DE AVES — (ver a fs. 14/15, 17/20, 34 y 36 de la documental del actor), donde aparecen consignados por la propia patronal los conceptos “enfermedad” “accidente” y “accid a cargo ART”. b) Del juego de las presunciones que emanan del art. 87 del CPL y 55 de la LCT (tal como señaló al tratar las diferencias salariales) se intimó a la demandada a presentar documental relacionada con los hechos de la causa; lo que no fue cumplimentado (cfr. fs. 79). c) Surge de la documental adjunta en el legajo de la parte actora (prueba incorporada a proceso en el auto de apertura a pruebas), ver a fs. 38/64, por lo que no es cierto que la autenticidad que la nota de la ART no fuera acreditada (como se dice a fs. 256).-
g) Entonces, de todo lo dicho, puede ratificarse la conclusión del fallo en cuanto al establecimiento del “cuadro indiciario” de discriminación y tocaba a la demandada despejar toda duda al respecto, acreditando concretamente, por ejemplo, las cuestiones que señala a fs. 186 in fine. No lo hizo, sin ninguna duda. Establecido el cuadro presuncional de existencia de un despido discriminatorio, la prueba de que el cese no se debió a ello debió ser clara y concreta. Pero ningún elemento de prueba se advierte concretado en el expediente por el Frigorífico, que asentó su defensa en cuestionamientos formales y en la idea de que “benefició” al actor, porque en vez de acreditar y probar que no tenía puestos de trabajo acordes a su incapacidad, despejando así las dudas sobre la seriedad de su intención y las posibilidades de continuidad del contrato, decidió establecer motu propio -y sin control- que no tenía tareas acordes y le hizo el favor de despedirlo incausadamente (o sea: todo lo que podría haber hecho pero no hizo, lo que podría haber pasado, pero no pasó, resalto).-
h) Queda entonces establecido que la enfermedad profesional, que afectó su integridad física, fue condicionante para proceder al despido del actor, que integraba un conjunto de personas “potencialmente indeseables” y esa situación era conocida por la empleadora. Debo decir que es un dato cierto que la demandada no invocó, ni alegó, causa o motivo alguno para despedir, sin embargo el tema -en una demanda que contenga una pretensión por despido discriminatorio- no pasa por las reglas del art. 243 de la LCT y considero que la patronal denunciada bien puede ofrecer pruebas y argumentar, solo y en exclusiva, para desbaratar la acusación de discriminación. El distracto ha sido sacado de la lógica contractual de la vinculación y la cuestión se ancla en una cuestión relacionada con los derechos humanos. El despido de un trabajador en condiciones de salud precaria o afectada por las propias tareas sin intentar paliar sus efectos manteniendo la fuente laboral encubre ni más ni menos que la falta del deber de buena fe (ni hablemos ya de discriminación). La demandada faltó a la buena fe, pues sabedora de los problemas de salud del actor, debió extremar los recaudos para verificar su verdadero estado y su posibilidad de reinserción sabía de la enfermedad y prefirió despedir a utilizar otras líneas de conducta, afectando la protección del trabajador en un momento de máxima necesidad (por ejemplo la pérdida de obra social, ver Carlos A. Toselli, “La discriminación originada en causas o motivos de salud”, pág. 153, Rubinzal Culzoni, Revista de Derecho Laboral, 2008-2). La categorización del despido como discriminatorio, debe ser ratificada, esa es mi propuesta.-
i) Se agravió también el Frigorífico respecto de la cuantificación del daño moral. En la sentencia se fijaron $44.000 en concepto de daño moral, con fundamento en la edad del actor, la mortificación, frustraciones y angustia “al verse excluido por una enfermedad provocada por el trabajo cumplido en beneficio de quien lo expulsa del sistema”. El apelante se limitó a sostener que se utilizaron “pautas de valoración completamente erróneas”, que llevan al fallo a la absurdidad, que los argumentos antes transcriptos han hecho perder la “coherencia” entre lo reclamado en la demanda y la naturaleza del proceso. Todas meras afirmaciones sin ningún apoyo objetivo, sin argumentación que valide cualquier intento de crítica. El recurso, en este tópico debe declararse desierto. Ratificada la existencia de incapacidad derivada de una enfermedad profesional y un hecho de discriminación, ello configura la violación de un derecho humano que impone la verificación de un daño in re ipsa (cfr. art. 1744 del C.C.C.), un daño presumido, en todo caso habrá que acreditar los extremos del mismo. El recurrente se limita a disentir con el criterio del a quo, citando las frases del fallo y expresando una serie de disconformidades, pero sin demostrar el error del Juez, sin argumentar sobre caminos alternativos correctos y porqué.-
j) Obiter dictum: tomando en cuenta las sumas totales debidas al actor por el despido (cfr. liquidación de la sentencia, los rubros que aquí se admiten y lo liquidado por la patronal), las pautas de la cuantificación del daño se ajustan a los parámetros históricos de esta Sala (vg. en Expte. Nº 3453/L, “Sosa Gustavo Hernán José c/Día Argentina SA y Otro s/Accidente de trabajo”, del 30/11/2012; “Aranda Conrado Manuel c/RPB S.A. s/Despido, Ribro Adeudados, Daño Moral, Certificaciones”. Expte. Nº 4146/L, del 19/12/2013; “Altuna María de los Angeles c/Supermercados Malambo S.A. s/Cobro de Pesos”, Expte. N° 401/SL, del 14/04/2016 y “Cafferata Juan Carlos c/Inionbat S.A. s/Cobro de Pesos y Entrega de Certificación Laboral” Expte. Nº 511, del 13/10/2016) y más recientemente en un caso de similares aristas “Martínez Adolfo c/ Frigorífico de Aves —” Expte. Nº 610/SL, 22-5-17 -sobre el que volveré más adelante-. Además la indemnización juega un papel importante, pues de ser efectiva, puede actuar como correctora de la conducta de quienes practican la discriminación (cfr. Valentín Rubio, “Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio”, pág. 69 y sgtes., Revista de Derecho Laboral, 2009-1, Rubinzal Culzoni).-
k) Por lo expuesto, propongo rechazar este agravio, con costas.-
IV.- El recurso del Sr. B.:
a) Como surge de la respuesta a la apelación de la demandada, la hipótesis de un despido discriminatorio es ratificada en el voto del suscripto. Se agravia el actor por el rechazo del rubro daño material (por no estar explicitado, según el fallo), afirmando que concretó la afirmación de en qué consiste: en la pérdida de salarios; que delimitó en un año de haberes y que ese daño procede in re ipsa. La demandada sostiene que los daños deben ser efectivamente probados y que el actor, a casi dos años de disuelto el contrato, no probó que estuviera doce meses sin poder reinsertarse laboralmente. El asunto bajo examen presenta similares aristas a lo resuelto por la Cámara en los autos “Martinez Adolfo c/Frigorífico de Aves Soychú SAICFIA s/Cobro de Pesos” (Expte. Nº 610/SL), del 22/05/2017.-
b) La posición asumida por la mayoría de la Sala en los autos citados, nobleza y responsabilidad obligan, me ha puesto en situación de revisar el criterio que allí sostuve. Sin mengua de admitir la seriedad y autoridad del pensamiento de mis colegas, debo decir que insistiré con la propuesta que allí suscribí.-
c) La discriminación es un acto que afecta los derechos humanos básicos y, por lo tanto, debe presumirse la concreción de un daño más allá de la tarifa legal que prevé la LCT, que se circunscribe a los daños materiales de la pérdida del contrato de trabajo, sin contemplar ningún daño extra (el módulo prevé la reparación por una ilicitud contractual y tiene como parámetros los años de antigüedad y el salario percibido). Así, no puede considerarse a la reparación del art. 245 LCT comprensiva de todos los daños sufridos por el trabajador, pues estos -al admitirse la existencia de una discriminación- exceden lo previsto en la LCT y se impone una reparación extra, a título de daño moral y material (cfr. art. 1º ley 23.592) por la afectación derivada de la discriminación (por ser un acto conculcatorio de derechos humanos de especialísima tutela constitucional). El supuesto bajo estudio no puede considerarse un simple despido arbitrario, una ruptura contractual ajustada al uso regular de los derechos que tiene el patrón. Podrían escribirse ríos de tinta sobre la trascendencia de los derechos humanos, la gravedad de su violación, la importancia de la dignidad de la persona y la importancia que revisten en el derecho internacional. No creo necesario hacerlo, es por todos conocido (remito, por ejemplo, a la obra de Martínez Vivot, “La Discriminación Laboral, Despido Discriminatorio”, Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos Aires, 2000).-
d) Violado un derecho humano –fíjese la gravedad del hecho- el daño debe presumirse in re ipsa. Pues violar derechos humanos es una afectación dañosa, personal y a la sociedad toda, y no puede quedar supeditada la reparación de ese daño material evidente (perdió su fuente de ingresos) a una alegación o prueba del propio discriminado. Si el despido es discriminatorio acarrea ipso facto daños materiales y morales y ello es independiente de que el trabajador opte por solicitar la nulidad del despido y el reintegro o no (estamos de acuerdo que está en todo su derecho de no querer volver). Y es independiente -en mi criterio- del alcance cuantitativo de ese daño material que puede tener diferentes respuestas, ahora sí, dependerá de la prueba producida y, por toda lógica, de la prueba producida por el patrón discriminador, tal como están repartidas las cargas de la prueba en la materia (no creo apropiado subsumir el tema a las reglas generales de la responsabilidad civil). La circunstancia de que el discriminado no opte por solicitar la reincorporación, no puede modificar la estructura de su reconocimiento o la existencia del daño; estará más claro el límite si quiere volver a su puesto (los salarios caídos en ese lapso), pero lo contrario no quiere decir que no haya daño, o que tenga que probar asertivamente que lo hubo, si decide no volver al lugar donde lo discriminan (donde no lo quieren), es este caso será el daño la pérdida del ingreso salarial a la que lo somete el acto patronal que lo pone en situación de elegir entre dos grandes males (trabajar donde no lo quieren o dejar de tener ingresos). Sí podemos discutir el alcance del daño material (tres, seis o un año de salarios, o más o menos si la prueba lo demuestra), pero no creo que la existencia de daño material en sí misma pueda discutirse, al menos debe funcionar como un caso de daño presunto. El actor fue despedido, ergo es lógico inferir que la expectativa de mantener el empleo por su parte siempre estuvo y esa lógica se ve revisada por el trabajador ante la concreción de tan grave acto que afecta derechos humanos esenciales (que lo lleva a no querer volver a un lugar donde es un “indeseado”). Recordemos que el vínculo tiene vocación de permanencia.-
e) La discriminación, acto voluntario del ofensor, generalmente es intencional y dolosa; es la ruptura voluntaria de la igualdad. Para Mosset Iturraspe el tema debe ser enfocado en forma más amplia que la tradicional, pues ya aparecen pequeñas las concepciones de daño patrimonial y de daño moral, y recuerda que en Francia se alude al daño producido por el disgusto, por lesión a los proyectos, a las esperanzas, por ataque a las afecciones legítimas. Propone llamar al daño por discriminación “daño por impedir el pleno desarrollo de la persona humana” (“Responsabilidad de daños por discriminación” en Mosset Iturraspe y otros, Daños, Bs. As., 1991). Ya dije que consideraba innecesario ahondar en la entidad de la violación a la dignidad de la persona que encarna la discriminación, la sola inclusión del asunto como violación de derechos humanos da la pauta de la gravedad de la afectación de la persona que no solo es afectada en su dignidad sino que por ese mismo acto pierde su fuente de ingresos, su crédito alimentario. De allí que para mí el daño debe presumirse, incluso entraría en el criterio de la notoriedad como excepción a la carga tradicional de probar el daño alegado, por surgir notorio del propio hecho del despido con causa discriminatoria (cfr. art. 1.744 CCC).-
f) Estoy de acuerdo con el Sr. B.: explicitó correctamente, él reclamó el pago de daños materiales y morales por despido discriminatorio (Capítulos IV c) y VI) 2) de la demanda), ese es el debate planteado a la a quo e inserto en los agravios. Atendiendo a pautas previstas para situaciones análogas (despido por causa de embarazo, cfr. art. 182 de la LCT) y precedentes jurisprudenciales de relevancia (vg. votos de los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay en la causa “Alvarez c/ Cencosud” de la CSJN) pues, no estando en juego la reinstalación, sólo corresponde reconocer al trabajador el derecho a una “compensación adicional”, igual a la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminación, es decir, la del art. 245 de esta última con más un año de remuneraciones (art. 182), considero lógico admitir la cuantificación efectuada en la demanda (doce sueldos). La indemnización debe ser importante por su función correctora de conductas disvaliosas.-
g) En definitiva, ratifico mi tesis de que se impone el reconocimiento de un daño material indemnizable, más allá de la tarifa contractual prevista en el art. 245 de la LCT y del daño moral reconocido en la sentencia, por surgir del propio texto legal (art. 1º de la ley 23.592) y resultar un perjuicio in re ipsa. El recurso de B. debe admitirse, en mi opinión, condenando a la demandada a abonar lo reclamado en concepto de daño material, con costas al vencido.-
h) El agravio referido a la imposición de costas por el rechazo del rubro “daño material”, acogido la crítica sobre lo medular, deviene abstracto.-
V.- En definitiva, propongo: 1º) Admitir parcialmente el recurso interpuesto por la demandada FRIGORIFICO DE AVES — S.A., exclusivamente en lo que concierne a la multa del art. 1º de la ley 25.323, con costas de ambas instancias al actor vencido, circunscriptas a este rubro como base económica -sin perjuicio del beneficio de gratuidad que le asiste-; confirmando la sentencia en todo lo demás que ha sido materia de agravios, con costas a la recurrente. 2º) Admitir el recurso de apelación interpuesto por el Sr. A. M. B. y condenar a la demandada a pagarle, en concepto de daño material, la cantidad reclamada en la demanda, con más los intereses que correspondan, conforme se expresa en los considerandos previos, con costas a la demandada vencida. 3º) Finalmente, tal como lo he hecho en otras oportunidades, quisiera subrayar que no concuerdo con la idea del diferimiento de las regulaciones de honorarios; razones de orden, de celeridad y a los fines de evitar luego toda una instancia de discusión en torno a la liquidación final y el monto de los honorarios profesionales, soy de la idea de regular siempre que sea posible (como era en el caso). Entiendo que esta es la solución que mejor se adapta al art. 160, inciso 6º) del CPCC, vía art. 53 del CPL y que la liquidación del monto es principio, solo soslayable cuando no exista posibilidad de realizarla al momento de la sentencia, lo que no se considera así cuando la liquidez depende de una simple operación aritmética (cfr. Fassi – Yañez, Código…, Tomo 1, Astrea, 3º edición, pág. 826), todo lo que se corresponde con el art. 27 de la ley 7046.-
Así voto.-

A la misma cuestión el Vocal Fabián Arturo Ronconi, dijo:

Como no hace mucho lo hiciera en los autos “Martinez Adolfo c/ Frigorífico de Aves — SAICFIA” (Expte. 610/SL fallado el 22-5-2017) voy a disentir con la opinión vertida por el distinguido colega que me precedió en el voto.-
No lo haré respecto de la respuesta que propicia dar al recurso de apelación interpuesto por el accionado Frigorífico de Aves Soychú S.A.I.C.F.I.A. ni tampoco en cuanto interpretó, en línea con lo fallado por la Dra. Terraza, que el Sr. A. M. B. fue víctima de despido discriminatorio. Sí, en cambio, en cuanto hace lugar al recurso deducido por éste último y condena a la demandada a abonarle un año de remuneraciones (que fijó en 12 sueldos) en concepto de indemnización por daño material.-
Fundamento:
a) No dudo que en esta causa estamos en presencia de un despido adoptado por la patronal sin justificación alguna y su lógica explicación radica en la -mal entendida- necesidad empresaria de quitarse de encima el “problema” de un trabajador enfermo.-
Ante ello -estimo- tampoco existe espacio para hesitar que frente a tal situación cobra operatividad, como premisa mayor del silogismo sentencial a edificar, la manda constitucional que ordena prodigar igualdad de trato a quienes se encuentran en igualdad de condiciones (art. 16 C.N.) y no discriminar peyorativamente (art. 2º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 2º y 7º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 2° y 3° del PIDESC; y arts. 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros instrumentos internacionales de DDHH).-
Esta proscripción de la discriminación, inconducta humana que la Corte Suprema calificó de “ominoso flagelo”, se erige hoy como un principio jurídico fundamental que permea todo el ordenamiento jurídico y cimenta el orden público de los Derechos Humanos tanto nacional como internacional, habiendo alcanzado la preeminente categoría de ius cogens según así lo reconoció el cimero tribunal nacional en la causa “Álvarez, Maximiliano c/ Cencosud SA” (Fallos: 333:2306).-
b) Dado ello y constituyendo derecho vigente en nuestro país el Convenio 111 de la OIT ratificado por Ley 11.677, no existe resquicio para la duda en relación a que la Ley antidiscriminación Nº 23.592 debe aplicarse al ámbito de “lo laboral” y por ende -en el presente caso- a la exclusión del tratamiento igualitario que sufrió B. por su condición de trabajador incapacitado.-
Fijado ello queda meridianamente claro que de conformidad al claro texto del art. 1º de la citada norma, frente a una arbitraria discriminación puede el perjudicado exigir a la Justicia “…dejar sin efecto el acto discriminatorio”, locución que técnicamente significa disponer la nulidad del despido (art. 386 C.C.C.) y atento tratarse de un acto ilícito retrotraer la situación al status quo existente previo a su comisión (arg. arts. 390 y 1740 C.C.C.).-
Extrapolada esta hermeneútica al presente caso observamos que, ante el despido arbitrario y discriminador dispuesto por el Frigorífico Soychú S.A. bien pudo el Sr. B. reclamar ser reincorporado a su puesto, previa declaración de la nulidad de aquel acto. La literalidad del texto legal citado y la fuerte autoridad moral que emana del precedente “Alvarez” le auguraban un probable éxito. No obstante, en ejercicio libre de la opción que también prevé el mentado art. 1º de la Ley 23.592 el actor prefirió reclamar solo la reparación del daño material y moral que la inconducta patronal le ocasionó.-
c) No dudo sobre la procedencia y legitimidad de esta opción efectuada por el demandante, empero la misma acarrea significativas consecuencias jurídicas que, entiendo, resultan dirimentes para la solución que corresponde dar a su pretensión.-
La decisión del accionante de no exigir judicialmente su reincorporación al trabajo hace que su situación se aleje y quede fuera de la órbita de influencia de la doctrina sentada por la CSJN in re “Alvarez c/ Ceconsud”. En esta causa, seis empleados jerárquicos de “Easy” reclamaron ser reinstalados en sus puestos luego de ser despedidos sin causa explícita, aunque -se verificó, luego- con el solapado propósito de obstaculizar la constitución de una entidad sindical.-
Como se sabe, la mayoría de la Corte, constituida en la oportunidad por los Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni falló haciendo lugar al planteo y, confirmando la declaración de nulidad del despido decidido por la patronal venida de instancias inferiores, reconoció el derecho de los actores a ser reinstalados en el plantel de trabajadores de la firma Ceconsud S.A. La minoría, que integraron los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay, si bien coincidió en que la denuncia del contrato de trabajo había constituido discriminación, interpretó que el enunciado “dejar sin efecto el acto discriminatorio” solo puede aplicarse, en el ámbito laboral, cuando el acto proscripto proyecta efectos sobre la relación sin extinguirla. En cambio, cuando -como en el caso- el acto discriminatorio se endereza a dar por terminado el vínculo, consideró inapropiado ordenar la continuación forzosa del vínculo en razón de que tal temperamento vulneraría la libertad de contratar que la C.N. reconoce al empleador.-
A partir de esta singular hermenéutica el sufragio disidente consideró que la “legislación específica” laboral, con el objeto de armonizar los derechos de las partes, utiliza, frente al despido discriminatorio, soluciones que implican una protección más intensa para el trabajador que la otorgada para el supuesto general de despido sin justa causa, pero que no llega a suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral. Así, destacó que para algunos casos el remedio elegido consiste en elevar considerablemente el costo que debe afrontar el empleador por la decisión de despedir sin causa al trabajador (vgr. en caso de despido por matrimonio -art. 182 LCT-; o por el embarazo de la trabajadora -art. 178 LCT-), mientras que en otras situaciones la respuesta prevista por la ley es la de cancelar la posibilidad de despido directo sin causa (artículo 177 LCT; artículos 48 y 50 de la Ley de Asociaciones Sindicales, 23.551), pero solo por tiempo determinado. A partir de esto infiere, como estándar trasladable a otros supuestos, que cuando el legislador laboral ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa y siempre por un plazo acotado, vencido el cual, recupera vigencia el régimen general de estabilidad impropia que contempla el 14 bis CN y la LCT al regular el despido sin justa causa.-
En línea con este entendimiento, ante supuestos de despidos discriminatorios distintos a los previstos por la LCT, los magistrados que discreparon con la imposición de la reincorporación forzosa recurrieron a la analogía en procura de una solución que reparase debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador. Con tal objeto propusieron la aplicación de los parámetros previstos en la LCT para los supuestos de despidos por maternidad o matrimonio, resultando a su criterio la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego.-
Concretando, en el considerando 18 de su voto dijeron: “…Que, en tales condiciones, ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima expectativa [de reincorporación]. De tal forma, que sin perjuicio del resarcimiento previsto en el artículo 1° de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su artículo 182”.-
d) Entiendo surge con claridad meridiana del párrafo transcripto que la “suma adicional” de un año de remuneraciones a que hacen referencia los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay tiende a satisfacer la “legitima expectativa” de reincorporación cuando resulta insatisfecha.-
Trasladando, pues, tales derivaciones lógicas al sub judice, observo que aún si la Juez a quo hubiera seguido la expuesta tesitura de la minoría, nunca hubiera podido receptar favorablemente la pretensión del actor en razón de que “el año de remuneraciones” (trece sueldos, más allá de que el actor haya reclamado solo doce por olvido del SAC) resulta un monto de condena adicional al que corresponde prever para atender la reparación de daños y perjuicios.-
Precisando la idea: en mi criterio, la suma adicional que el voto minoritario en “Alvarez” propone, exhibe un componente evidentemente sancionador y distinto a la reparación de daños y perjuicios, materiales y morales, que -reconoce- también debe abonarse al trabajador segregado conforme el art. 1º de la Ley antidiscriminatoria. Así lo entiendo porque autorizada doctrina explica que la “mal llamada indemnización” del art. 182 de la LCT tiene naturaleza punitiva, constituyendo una “sanción tarifada agravada” (cfr. Dras. Pasten de Ishihara y Pinotti en la LCT comentada dirigida por el Dr. Miguel Angel Maza, Ed. La Ley, 2012, T. II, pags.899) y es en esa línea de pensamiento que los Dres. Dres. Lopez, Centeno y Fernandez Madrid en su clásica “LCT comentada” (Ed. Contabilidad Moderna, 1978, T.II, pag. 662) citan la opinión de Unzain según la cual “en nombre de respetables consideraciones de orden social se creyó necesario sancionar tal despido con una indemnización mucho mayor”. Más allá de esta tesitura propia de laboralistas y no obstante que la figura del daño punitivo (punitive damages del derecho anglosajón) no ha enraizado en nuestro ordenamiento, autores de la talla de Morello y Zannoni han explicado que la indemnización (por daño moral, en sus comentarios) posee una naturaleza dual: es reparación para el afectado y sanción para el responsable (Machado- Ojeda, Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Ackerman, Ed. Rubinzal Culzoni 2005, T.IV, pags.257/258) y me parece que tal forma de pensar avala mi disquisición.-
En resumen, todo esto lo he argumentado para brindar las razones por las cuales -a diferencia de la asistencia letrada del accionante y del ilustrado voto del colega preopinante- considero que el reclamo indemnizatorio de daño material que introdujo el Sr. B. en su promocional no halla respuesta en la doctrina jurisprudencial que emana del voto minoritario del precedente “Alvarez”.-
e) No soslayo, en este punto, que muy prestigiosas opiniones (como -vgr.- la de los Dres. Guibourg y Porta, integrantes de la Sala III de la CNAT, in re “Parals c.Bandeira S.A.” del 22/11/06, “Veira c. Editorial Perfil S.A.” del 12/7/07, “Almazan c. Atento Argentina S.A. y otro” del 16/5/08 y “Camusso c. Banco de la Nación Argentina” del 29-7-2009) aplican por analogía la regla de los “trece sueldos” que surge del art. 182 LCT como reparación de los daños -especialmente morales- que suelen reclamarse ante situaciones de despido discriminatorio, injurioso o calumnioso, precedido de mobbing o violencia laboral, etc.; es decir en aquellos casos en que el trabajador afectado entiende haber sufrido un daño extracontractual, cuya anchura no alcanza a cubrir la indemnización forfataria prevista por el art. 245 de la LCT.-
Ahora bien, tampoco acuerdo con tal tesitura porqué, esencialmente, considero que la hermeneútica judicial no puede ser llevada a extremos tales que suplante al legislador y cree, como ius honorarium, una tarifa indemnizatoria que, más que en la interpretación de una norma jurídica se sustente en la integración analógica.-
La integración por analogía en el presente caso no procede, menos porque no hay declaración de inconstitucionalidad de norma alguna y menos que menos porque no estamos ante una laguna legal. El art. 1º de la Ley 23.592 es claro y claris non fit interpretatio. Sobre el punto ha dicho la Corte que “la primera fuente de interpretación de la ley es su letra” (ver “Aguilar” del 14/10/97 y también Fallos: 314:458; 314:1018; 314:1849; 315: 727; 316:814; 318: 198), no siendo válido prescindir del texto legal o entrar a distinguir donde la ley no distingue. Por sobre ello, y para aquellos espíritus a quienes el precepto legal disgusta por no ajustarse a sus cartabones ideológicos, corresponde traer a colación que la segunda pauta hermeneútica que la lógica democrática y republicana más elemental impone indica que tampoco vale presumir “olvido”, “imprevisión” o “inconsecuencia” en el legislador (jura scripta vigilantibus. CSJN Fallos: 258:75; 295:439; 297:218; 306:721; 307:518; 316:2624 entre muchos otros).-
Y doy una razón más: en mi sentir tampoco corresponde la integración por analogía formulada por aquellos autores o magistrados que propugnan la dación de los “trece sueldos” como indemnización porque ello es una nueva “tarifación” que resultará, en algunos casos, un “tope” impuesto pretorianamente a la legitima aspiración de un trabajador dañado de obtener una reparación integral (véase “Profesionales manifiestan beneplácito porque la Justicia comenzó a “tarifar” la reparación del daño morallaboral”http://www.iprofesional.com/notas/204703-Fallo-clave-la-Justicia-fij-indemnizacin-de-13-sueldos-para-empleado-que-inici-demanda-por-dao-moral)
Por lo expuesto es que considero que el razonamiento correcto ante planteos como el del accionante, que reclama un daño material que la tarifa indemnizatoria del art. 245 LCT no cubrió, es el que efectuó la a quo en este trámite. El pretensor debe alegar y probar el daño (que al decir de Orgaz, en la consideración metódica resulta indudablemente el primer presupuesto de la responsabilidad civil. Cfr. El daño resarcible, Ed. Marcos Lerner, 1980, pag.13) y el juez, previo justipreciar la indemnización según los elementos de juicios aportados, debe comprobar que en el caso se encuentren reunidos los recaudos típicos necesarios para responsabilizar extracontractualmente a una persona a reparar el perjuicio sufrido por otra (cfr. Alterini, Ameal, Lopez Cabana, “Derecho de Obligaciones”, Abeledo Perrot 1993, T.I, pag. 180; Borda Guillermo, Manual de Obligaciones, Lexis Nexis, 2006, p.429).-
e) Retrocediendo en el razonamiento es dable reiterar que, conforme los expresos términos utilizados en el art. 1º de la Ley 23. 592, si la persona víctima de discriminación no insta “…dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización…”, y limita su pretensión a obtener la reparación del perjuicio moral y material sufrido, entonces resulta indudable que en tal caso su pretensión debe ser juzgada conforme los principios generales del derecho de daños al que corresponde acudir.-
Así lo explica, por ejemplo, la Dra. Estela M. Ferreirós diciendo que “…si la acción del trabajador se basa en la ley 23.592, el discriminador será obligado, a pedido del damnificado a reparar el daño moral y material ocasionado, lo que remite directamente a los parámetros del Código Civil, y dicha reparación será efectuada por el juez sobre la base de los elementos que se aporten en el proceso” (CNAT Sala VII, “R.R.M.A. c. Banco Hipotecario S.A s/despido” del 31-3-2011; y puede verse también, de la magistrada citada, “La indemnización pura y simple ante el despido discriminatorio en la legislación a la que pude acceder el trabajador” en: Doctrina Laboral y Previsional. Buenos Aires: Errepar. Volumen XVIII p.28-33)
Y traigo a colación el pensamiento de la Dra. Ferreirós ex professo, con el propósito de poner de relieve la confusión que embarga al demandante al citar la opinión que la nombrada vertiera en los autos “Zizuela c. Kraft Foods Argentina S.A.” que menciona a fs. 207. En estos, y tal como surge de los propios términos extractados, la consideración de que el daño material resulta reflejado por los salarios caídos se da en aquellos casos en que el trabajador segregado reclama la reinstalación y este no es el caso.-
f) Como consecuencia de las delimitaciones jurídicas realizadas considero, al igual que la Juez de grado, que más allá de la encomiable labor de argumentación ensayada por la asistencia letrada del actor en el libelo inicial, la carga de explicitación respecto al supuesto daño material experimentado por el Sr. B. a raíz del despido discriminatorio no resultó adecuadamente levantada y esto obsta la procedencia de su reclamo.-
Comparto con el Dr. Adrian Welp que, como muchas veces sucede, el daño moral en el presente caso puede considerarse acreditado desde lo liminar porque resulta notorio (arg. art. 1744 CCC in fine) en razón de que los hechos hablan por sí mismos (res ipsa loquitur), sin embargo no sucede lo mismo con el daño material. Este debe ser probado por quien lo reclama.-
Fundamento este aserto en tres ideas: primero, en que siendo el daño el presupuesto primero para que se genere responsabilidad civil, debe ser acreditado por quien desee beneficiarse del sistema de reparación que prevé la ley (arg. art. 1734 CCC); segundo, en que no hay norma que exima de prueba al daño material; y tercero: el daño para ser resarcible debe ser cierto y no hipotético, apreciación que el juez sólo puede hacer a través de la prueba que se rinda de la efectividad del mismo (arg. art. 1.739 CCC).-
El daño material, entonces, y como bien lo explicó la sentenciante de grado, debió primero alegarse, en lo posible con detalle (indicar claramente si se reclama, vgr., daño emergente, lucro cesante, perdida de chance, interferencia en su proyecto de vida u otro concepto -art. 1738 CCC-), y luego demostrarse.-
En el sub examine, se advierte incumplida esta requisitoria que proviene, antes que del Derecho, de la lógica más simple. El Sr. B. absolutamente ninguna explicación brindó en su escrito promocional referente a cuales serían los perjuicios que le ocasionó la discriminación de que fue objeto. Obvio es señalar que el daño que acarrea la ruptura contractual en sí ha sido justipreciado por el legislador mediante la tarifa establecida en el art. 245 LCT y dado ello, el detrimento que por sobre la misma haya podido producir el deleznable acto discriminatorio debe señalarse, dimensionarse y cuantificarse cuando en lugar de la reparación in natura se pretende una compensación dineraria.-
El accionante se limitó, luego de intitular un apartado de su demanda: “Sobre el resarcimiento al trabajador”, y referirlo a los daños ocasionados en virtud de un despido discriminatorio (fs. 9), a transcribir párrafos de cuatro fallos que consideró abonaban su postura. Empero, de tales transcripciones se advierte, en primer lugar la confusión que lo afecta respecto de la naturaleza y propósito de la condena a abonar el “año de remuneraciones” mencionado en “Alvarez c. Ceconsud S.A.”. Del ultimo, mientras, en contraposición a este y avalando la corrección del barrunto que vengo realizando se cita un voto de la Dra. Ferreirós que precisamente señala que cuando la acción del trabajador discriminado procura la reparación del daño moral y material sufrido, debe recurrirse “directamente a los parámetros del Código Civil, y dicha reparación será efectuada por el juez sobre la base de los elementos que se aporten en el proceso” (ver fs. 9 vta.).-
Sobre el punto, es decir sobre el onus explanandi o carga de explicitación que el accionante debió levantar con suficiencia (art. 59 inc. c. del CPL) siempre traigo a colación las enseñanzas del profesor Muñoz Sabate quien encomiaba que, dado ser el actor quien pretende una variación en un determinado status quo es quien mayor deber tiene de ilustrar al juzgador, con detalles, en relación a los extremos fácticos que constituyen el substracto de las normas jurídicas en que asienta su pretensión (cfr. Muñoz Sabaté, Luis “Técnica Probatoria”, Barcelona, 1983, Editorial Praxis, pág. 474)
En resumen: B. ni alegó ni -menos- aportó “elementos” que permitan predicar que, motivado por la discriminación sufrida, padeció un daño material que merezca ser resarcido; y es por ello que propicio confirmar el fallo apelado, también en este segmento.-
g) Finalmente y respecto de la imposición de costas por el rechazo del daño material voy a proponer se avale el criterio seguido por la Sra. Juez de Primera instancia porque, a diferencia de lo que esgrime el actor recurrente, considero que el “daño material” configura un rubro diferente del daño moral y siendo así corresponde que el perdidoso cargue con las costas que generó el rechazó de su pretensión, conforme el principio que emana del art. 65 del CPCC.-
No olvido que el art. 38 del CPL establece que la sola circunstancia que el trabajador se haya visto obligado a presentarse a la justicia en reclamo de su derecho determina que se impongan al empleador la totalidad de las costas, aunque la acción de aquél no prospere en el todo; sin embargo el citado artículo debe interpretarse este artículo en el sentido de que la distribución de costas se efectúe por cada rubro o acción de manera individualizada, según hayan prosperado o hubieren sido desestimados (“Oleinizak, Rubens Mario c/Corporación Hotelera Americana S.A. y Otro -Cobro de Pesos e Indemnización- Recurso de Inaplicabilidad de Ley” L.A.S. 26/06/1985, pág. 57).-
Aclaro que lo expuesto no contradice la doctrina que el STJER sentó en “Pulka de Shein” (Expte. Nº 3159 del 24-9-2007) en razón de que, si bien en esta causa el voto mayoritario dispuso no considerar vencido al actor por el rechazo de su reclamo de indemnizaciones por “daño psicológico”, “gastos médicos, “lucro cesante” y “daño estético”, dado entender la Dra. Medina (en voto al que adhirió el Dr. Carlomagno) “que tales conceptos no constituyen per se categorías autónomas”; se desprende de su sufragio que los conceptos “daño patrimonial” y “daño moral” si constituyen rubros diferentes.-
Atento ello y dadas las características del reclamo sub judice, corresponde estar a la doctrina de “Oleinizak” mentada supra respecto de la imposición de costas y siendo así la sentencia de primera instancia debe ser avalada y así lo propicio.-
Así voto.-

A la misma cuestión el Vocal Vicente Martín Romero, dijo:

En relación a lo central del asunto, en lo que existe mayoría entre mis colegas, -determinación del carácter discriminatorio del despido, ponderación probatoria tomada al respecto y admisión parcial del recurso de la accionada-, me ABSTENGO de emitir opinión al respecto.-
Planteada disidencia entre los votos precedentes en relación a la extensión de la indemnización por daño material, voy a ADHERIR a la solución propuesta por el Dr. Ronconi, al ya haber sentado opinión al respecto en los autos “MARTINEZ ADOLFO C/ FRIGORIFICO DE AVES — SAICFIA S/ COBRO DE PESOS” (Expte. Nº 610/SL). 19/7/2017.-
Allí sostuve y vuelo a reiterar que comparto en todo la doctrina emanada del voto de la minoría de la CSJN, en autos “Alvarez c Ceconsud” 7/12/2010, conformada en la oportunidad por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay, (minoría que hoy esta puesta en crisis, por cuanto de la mayoría solo queda en el Máximo Órgano Judicial del País el Dr. Maqueda), habiéndome expedido al respecto al ejercer la judicatura en primera instancia, concretamente en el Juzgado Laboral nº 1 de Concepción del Uruguay, autos “Camargo c Las Camelias” 12/7/2013, y no encuentro nuevos elementos al día de la fecha para apartarme de tales postulados, los cuales en esencia siempre he compartido.-
? El voto de la minoría referido, se hace cargo de las singularidades que destaca del contrato de trabajo y la interpretación constitucional que ello motiva, en un plano de complementariedad de los derechos emergentes del sinalagma, armonizando distintos derechos como lo son la igualdad, la no discriminación y la libertad de contratar, la cual importa esta última la posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviniese a su titular y la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de ese comercio.-
En el ámbito del contrato de trabajo esta libertad de contratar se encuentra reglamentada por normas de carácter imperativo que generan restricciones al contenido de la relación laboral, es decir, a las condiciones a las que está sujeta dicha relación.-
A su vez, la garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de la Constitución Nacional) y un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 de la Constitución Nacional)”.
De ello se sigue que no se puede obligar a un empleador -contra su voluntad- a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia y que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto se debe reconocer al trabajador el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido.-
A la vez, en lo concerniente a las situaciones especiales en que se verifica un despido por motivos discriminatorios, (motivos sindicales por ejemplo) “si bien la legislación regulatoria del contrato de trabajo tutela el derecho anteriormente mencionado a no sufrir discriminaciones prohibidas, lo hace dentro de ciertos límites que tienden a armonizar los derechos de ambas partes. En tal sentido, la legislación específica contiene soluciones para el supuesto de despidos discriminatorios que implican una protección más intensa para el trabajador que la otorgada para el supuesto general de despido sin justa causa, pero que no llega a suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral, sino solo en determinados períodos por el tema discriminatorio como los son los casos del artículo 177 LCT o artículos 48 y 50 de la Ley de Asociaciones Sindicales, 23.551.-
Fuera de esos márgenes temporales, recupera vigencia el régimen general previsto en la LCT sobre el despido sin justa causa.-
De dichas consideraciones se desprende que cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador, lo ha dispuesto de manera expresa y siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos de una y otra parte del contrato de trabajo y la Ley 23.592 que, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico.-
No discutido entonces que dicha norma de carácter general resulta aplicable al régimen laboral, comparto también con el voto minoritario de la Corte Suprema que cuando el art. 1 de la referida ley establece que “…se deje sin efecto el acto discriminatorio y se le resarzan los daños y perjuicios sufridos…”, hay que diferenciar entre aquellos casos cuyos efectos se proyectan sobre la relación laboral aún vigente y los que están referidos a poner fin a la misma.- (considerando 13º in re minoría “Alvarez”).-
En el primer caso el trabajador puede peticionar el cese y la reparación, y si bien también puede peticionarlo en el segundo caso, las consecuencias son diferentes, en función de que ante la negativa del empleador de la reinstalación, adhiero a la minoría indicada en que no resulta ajustado ordenar la continuidad forzosa del contrato de trabajo, conforme los distintos derechos que entran en juego (discriminación y libertad de contratar).-
De allí como bien se señala en el considerando 16º), las consecuencias jurídicas de la discriminación debe atender al contexto de la relación privada y el principio de estabilidad impropia que ordena el derecho laboral argentino, el cual solo contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado.-
A partir de ello, se establece que ante la ausencia de previsión legal y ante la negativa del empleador a reinstalar al trabajador en su puesto de trabajo, se otorgue una compensación adicional que atienda a esta legitima expectativa, sin perjuicio del resarcimiento previsto por el art. 1 de la ley 23.592 (daños y perjuicios) el trabajador tendrá derecho a percibir una suma igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone el art. 182 de la LCT.-
Y todo este relato viene a cuento (pues en definitiva en este pleito el accionante B. no demando por reinstalación que era lo analizado en “Alvarez c Seconsud”) en razón de que al adherir el suscripto a la indicada posición minoritaria de la Corte, comparto a partir de ello con el Dr. Ronconi en que dicho monto que determina el art. 182 de la LCT, no lo es por los daños y perjuicios por la discriminación misma, sino por la “no reinstalación del trabajador”, funcionando efectivamente tal acreencia dineraria como una sanción por dicha omisión.-
Ello surge tácitamente del considerando 18º) del voto de minoría indicada ut-supra, donde se indicó recuerdo, que la misma se trata de una “compensación adicional que atienda a esa legitima expectativa”…, siendo claro que se refería a la expectativa de la reinstalación, agregando quienes conformaron aquella minoría, que todo ello “….sin perjuicio del resarcimiento previsto por el art. 1 de la ley 25.392 (daños y perjuicios)…” , lo que amerita concluir que estos daños son independientes a la sanción referida, y deben ser acreditados por el reclamante, al resultar extracontractuales o regidos por las normas civiles, y en juicio el demandante que no ha verificado ni demostrado haber sufrido daño material alguno, todo lo que me lleva a expedirme en el sentido indicado, esto es adherir al voto que antecede emitido por mi colega Dr. Fabián Ronconi.-
Así voto.-

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordada la
Sentencia siguiente:

ALBERTO ADRIAN WELP – FABIAN ARTURO RONCONI – VICENTE MARTIN ROMERO

Ante mí:

JOAQUIN MARIA VENTURINO, Secretario Interino

S E N T E N C I A:
Gualeguaychú, 18 de septiembre de 2017.-
Y V I S T O:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede; por mayoría,
S E R E S U E L V E:
I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto por la demandada Frigorífico de Aves Soychú S.A.I.C.F.I.A., en consecuencia dejar sin efecto la condena por la multa del art. 1º de la Ley 25.323, confirmando el la sentencia en lo demás que ha sido motivo de agravios.-
II.- IMPONER las costas de ambas por lo resuelto en el punto anterior según sus respectivos vencimientos, sin perjuicio del beneficio de gratuidad que le asiste al actor (arts. 17 del CPL y 20 de la LCT).-
III.- RECHAZAR integramente el recurso de apelación interpuesto por el actor Sr. A. M. B., confirmando la sentencia de primera instancia en lo que fuera motivo de agravios.-
IV.- IMPONER las costas por lo resuelto en el punto anterior a la accionante por resultar vencida sin perjuicio del beneficio de gratuidad que le asiste (arts. 17 del CPL y 20 de la LCT).-
V.- REGULAR ……………-
REGISTRESE, notifíquese y oportunamente, bajen.-

Fdo.: VICENTE MARTIN ROMERO – ALBERTO ADRIAN WELP – FABIAN ARTURO RONCONI

Ante mí: JOAQUIN MARIA VENTURINO, Secretario Interino

En …/…/2017 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). Conste.-

JOAQUIN MARIA VENTURINO
Secretario Interino