¿Es paga la licencia para cuidar a los hijos menores durante la pandemia?

Cada vez más sentencias consideran que sí, que el empleador debe costear la licencia o dar tareas acordes de home office

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Durante los últimos días y mientras se van habilitando actividades en el marco del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO), algunas personas tienen que volver a prestar sus tareas de manera presencial. Lo cierto es que no hay un horizonte claro de cuándo regresarán las clases.

Mientras las escuelas permanecen cerradas, algunos progenitores (especialmente, las madres) se ven imposibilitados de concurrir a sus empleos y cuidar a sus hijos.

En ese contexto, la ley dispone que se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora o persona adulta responsable a cargo cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente.

Ello al menos mientras dure la suspensión de clase en las escuelas establecidas por la Resolución 108/20 del Ministerio de Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten (artículo 3 de la Resolución 207 del Ministerio del Trabajo de la Nación). Es decir, si necesita, el progenitor (padre o madre) tiene derecho a hacer home office.

 

El derecho al home office

La persona alcanzada por esta dispensa (el derecho de faltar para cuidar a los hijos) deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable por hogar.

Pero nada dice sobre si esa licencia debe ser paga o no. Solo señala que la inasistencia estará justificada y que el/la trabajador/a conservará su puesto mientras dure el aislamiento.

En este punto, los tribunales comenzaron a emitir algunos fallos que avalaron el pedido de las trabajadoras de permanecer en sus casas para cuidar a sus hijos con licencia paga mientras dure el aislamiento como consecuencia de la pandemia.

Pero hay que tener algo en cuenta: mientras no haya una norma que aclare la situación, los jueces tendrán que analizar cada caso en concreto y no habrá dos soluciones iguales.

 

Casos de licencia para cuidar hijos en cuarentena

1) “GB, Yésica c/Walmart SRL s/medida cautelar”

La mujer había intimado a su empleadora a que le abone los salarios impagos desde el 1 de abril de 2020 hasta que el Poder Ejecutivo dicte una resolución que disponga lo contrario y/o se reanuden las actividades escolares habituales que le permitan cumplir con el débito laboral.

La trabajadora acreditó haber notificado a su empleador del uso de la licencia establecida en la mencionada resolución 207/2020, toda vez que debía cuidar a su hijo menor producto de la suspensión de clases establecida por la res. 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación.
Y solicitó que se ordene el pago de salarios sin reducción y con carácter remuneratorio, como venía percibiendo.

Finalmente pidió que en forma cautelar se efectúe el pago de salarios en forma íntegra y sin aplicar ninguna reducción proveniente de acuerdos conforme el art. 223 bis, que no tenga su expresa conformidad, celebrado o a celebrarse por el Sindicato de Empleados de Comercio o en representación de la demandada y la Cámara de Comercio ante el Ministerio de Trabajo planteando si la hubiere la inconstitucionalidad de dicha resolución por no haber prestado acuerdo.

La sentencia dictada por la sala de feria del Juzgado Nacional del Trabajo Feria, del 11 de mayo de 2020 hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la trabajadora.

 

2) “S, Jesica Lorena c/Inc SA s/medida cautelar”

El Tribunal también hizo lugar a la solicitud, por lo que deberán pagarle los salarios a la dependiente mientras se encuentra de licencia.

La trabajadora indicó que se encontraba separada y que era la única progenitora que podía estar a cargo de los dos hijos menores de edad.

Alegó que su expareja trabaja en el mismo establecimiento como repositor en una jornada de 12 a 20 hs. y reside a varios kilómetros de distancia de la residencia principal y nuclear de los menores.

Sostiene además que la persona que se encontraba al cuidado de los niños -contratada por ella- cuando prestaba tareas, también estaba imposibilitada de viajar para ir a cumplir con sus laborales, porque también posee menores a su cargo.

El magistrado destacó que, dado el aislamiento social, preventivo y obligatorio decretado producto de la pandemia, en el análisis de la verosimilitud del derecho debe efectuarse con un criterio amplio y no restrictivo, por lo que debe prevalecer la subsistencia del menor y los derechos de la trabajadora. (Sala de feria del Juzgado Nacional del Trabajo, con fecha 15/05/2020).

 

3) “C., C. A. c/GCBA s/amparo – empleo público – otros”

Una médica pediatra que trabaja en un hospital público pidió una medida cautelar para que se le ordene al Gobierno porteño que le otorgue una licencia especial con goce de sueldo o disponga alguna modalidad de teletrabajo, hasta tanto subsista la emergencia sanitaria.

O bien que la demandada presente alguna propuesta que solucione el conflicto planteado, y compatibilice la función laboral de la actora y sus deberes familiares como madre

Con anterioridad a la pandemia, indicó que contaba con la colaboración de un adulto mayor que la asistía los días que ella trabajaba bajo la modalidad de guardias, encontrándose dicha ayuda interrumpida por las medidas tomadas por el COVID19.

La trabajadora destacó que no cuenta con la ayuda de ningún familiar y que es madre de una niña menor de edad, que se encuentra en su domicilio producto de la suspensión de clases decidida por razones de salud pública.

El tribunal hizo hincapié en que la amparista solicitó por la vía administrativa una solución a su problema; sin embargo, no recibió respuesta alguna de la administración, lo que obligó a la actora a iniciar el pedido cautelar.

En este estado, y dentro del acotado marco de conocimiento que impone el estudio de las medidas cautelares, se desprendería que la pretensión de la actora cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para su procedencia (Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario n. 24 de la Ciudad de Buenos Aires).

 

4) “B, Milagros Rosalba c/Arcos Dorados Argentina SA s/medida cautelar”

El juez hizo lugar a la medida cautelar y intimó a la demandada para que, dentro del plazo de 48 horas abone los salarios impagos devengados por la reclamante desde Marzo de 2020 hasta que se dicte la Resolución del PEN que disponga lo contrario y/o se reanuden las actividades habituales, que conlleven al cumplimiento por parte de la actora del débito laboral.

La demandante reclamó que se le abonen los salarios íntegros por la licencia paga por ser la progenitora a cargo de un menor, que fuera reconocida y concedida por su empleadora, y reclamó, asimismo, la nulidad del acuerdo suscripto entre las partes colectivas efectuado en los términos del art. 223 bis de la LCT. (que establecía una reducción momentánea de la remuneración), en tanto invoca que no puede serle oponible por no haber prestado su consentimiento.

“La urgencia del caso se encuentra sustentado en la necesidad de evitar que la situación de crisis sanitaria que atraviesa el país, por la pandemia del COVID-19, tenga como correlato la masiva pérdida de empleos y, como en el caso de autos, de sus ingresos -remuneraciones- de carácter alimentario, por parte del colectivo de trabajadores”, explica la sentencia.

Además, el juez indicó que el art. 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación establece, expresamente, la posibilidad de que la “fuerza mayor” no exima de consecuencias o pueda ser neutralizada en sus efectos cuando una disposición legal así lo prevea.

“Tales preceptos, a su vez, son muy precisos al establecer que los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales”, concluye el fallo del 11 de junio de 2020, del Juzgado Nacional del Trabajo n. 63.

 

5) “L, Paola Cyntia c/Casa napolitano SA s/medida cautelar”

La sala de feria del Juzgado Nacional del Trabajo ordenándose a su empleadora que abone las remuneraciones adeudadas y, además, mantenga la licencia especial paga a la trabajadora en los términos del art. 3 de la Res. 207/2020 del Ministerio de Trabajo, hasta tanto se dicte una resolución que disponga lo contrario o se reanude la actividad escolar.

El fallo tuvo en cuenta que se trataba de una madre soltera de un niño de 5 años de edad, que está a su exclusivo cargo ya que el padre del niño los abandonó antes de que éste naciera, y que como consecuencia de lo dispuesto en el art. 1 de la Resolución 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación (luego prorrogada), el menor dejó de concurrir la escuela.

 

Suscribite

 

Las posturas en juego en torno de la licencia por cuidado de hijos

Al respecto, se explica que “en relación con el tema salarial existen dos posturas esbozadas: una es la que afirma que, en atención a la similitud con lo previsto en el art. 1 de esa resolución, debe estar a cargo de los empleadores el abono de esos días en los que las labores no son prestadas no por una decisión voluntaria del trabajador, sino por una imposición del Ministerio de Educación de disponer el cierre educativo”.

Dicho artículo 1 dispensa de la concurrencia a los establecimientos de las empresas a un sector de la población:

a. Trabajadores y trabajadoras mayores de 60 años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud.

b. Trabajadoras embarazadas

c. Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional.

“Autores como Arese afirman que es un supuesto de fuerza mayor y que siendo así debe primar en el empleador un concepto de solidaridad en la crisis, entendiendo que quien detenta mayor capacidad económica es quien está en condiciones de afrontar dicha erogación.

Otros, simplemente tomando la diferenciación que realiza la norma entre ambos artículos -ya que en el art. 1 la consecuencia salarial es expresa mientras que en el art. 3 no existe referencia alguna sobre el particular-, sostienen que el empleador no está obligado a abonarlo por no darse la contraprestación que requiere el art. 103 de la LCT”, explica Toselli.

“En mi modesta opinión, la situación crítica y de angustia generalizada que nos encontramos viviendo exige que en lo inmediato sea el empleador quien, en atención a sus mayores posibilidades económicas, adelante el monto salarial correspondiente a los días de ausencia por cuidado de niños por cierre de establecimientos escolares, pero luego ello debiera ser reembolsado o compensado impositivamente por el Estado Nacional, que fue quien adoptó la decisión del príncipe e impuso la consecuencia que impacta en la compleja situación de numerosas empresas y actividades productivas gravemente afectadas por la disminución de ventas”, agregó.

Y concluyó señalando que “esta solución salomónica contemplará los diferentes intereses en juego, dando una respuesta perentoria al trabajador urgido de no ver disminuido su ingreso a la hora de solventar necesidades básicas que pueden desarrollarse como consecuencia de la pandemia, pero también resguardar al sector empresarial que resulte dañado por esta situación impensada”.

Fuente: Carlos Toselli, codirector de la publicación de Erreius Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social”, en el artículo “Las desprolijidades de la Resolución 207-2020 del Ministerio de Trabajo en el marco de la emergencia sanitaria ocasionada por el coronavirus”

 

 

1 comentario
  1. Marianela dice

    Para la gripe A, mis mismos empleadores buscaron una ley del año 79, que decía que en casos de fuerza mayor (cierre de est. educativos) era licencia paga, al papa de mi hijo no se lo querían reconocer (nos repartimos los días) por eso mi jefa me ayudó a buscarlo, ellos no tenían dudas, ahora, yo arranque con home office en marzo y la otra parte trabaja en fábrica, espero no tener problemas ya que varios sectores de donde trabajo están volviendo

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