Filiación y gestación por sustitución

Acudieron a una técnica de reproducción asistida para tener un bebé, para lo cual su empleada les ofreció gestar en su vientre con el material genético de ambos padres homosexuales. Luego la demandaron para figurar ambos como padres, qué dice la sentencia

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Dos hombres iniciaron una relación de pareja, llamémoslos Eduardo y Martín, nombres cambiados, claro. A los pocos meses se mudan juntos al departamento que alquilaba el primero y en el mismo año finaliza el segundo su carrera de contador público.

Ambos compraron, luego, un automóvil, una mascota y en el año 2003 su primer departamento cumpliendo el sueño de la casa propia, expusieron.

En el 2005 se trasladaron a un inmueble concluyendo uno de ellos su licenciatura en mientras que su novio finalizó un master, un posgrado MBA.

Expusieron que soñaron con tener una familia completa y hablaron de sus deseos de ser padres, para lo cual comenzaron a estudiar distintas alternativas.

El 22 de mayo de 2014 contrajeron enlace, se casaron en matrimonio, y una empleada quien trabaja desde igual año para ellos, llamémosla Clara, les ofreció “motus propio” de manera libre, altruista y desinteresada gestar en su vientre el hijo de ellos lo que felizmente aceptaran concurriendo al Instituto Médico en donde se llevó adelante un proceso de útero portador.

 

El acuerdo de voluntad procreacional

Con sus abogados, fueron a un escribano y redactaron un acuerdo dejando constancia de esto, de que ambos aportarían material genético y ella les cedería su óvulo para poder tener un hijo o hija. Es decir, ello se logró con el material genético masculino que aportaran ambos y mediante ovodonación.

Nacida la niña el 2016 se pudo constatar, con el ADN realizado en la Fundación Favaloro, el vínculo biológico con Eduardo quien concurrió junto con la gestante Clara a realizar la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Ello con la finalidad de que la niña tuviera su partida y su DNI, hasta tanto Martín pudiera alcanzar judicialmente su condición de progenitor. Así la niña fue inscripta en el citado organismo consignándose, como madre a Clara y a Eduardo como padre.

La demanda para rectificar la partida de nacimiento en el registro civil

Demandaron ambos padres para que sean inscriptos como progenitores, excluyendo a la madre biológica que les cedió de algún modo su vientre.

Es decir, respecto de la hija pidieron que se la desplace a Clara de su estado de madre, ordenándose la rectificación de la partida con la verdadera identidad de la menor.

Expusieron que la niña nació en virtud de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y que la accionada actuó como mujer gestante, sin voluntad de ser madre.

 

La sentencia sobre TRHA y parejas homosexuales

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, declarando que la niña no es hija de Clara sino de Martín y de Eduardo.

Por ende, ordenó librar oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para que rectifique la partida de nacimiento de la menor de edad y se expida una nueva, y que conste en el legajo que la fuente filial es por TRHA, conforme los presupuestos del art. 563 del código civil y comercial.

Entendió el juzgador que las partes habrían prestado su consentimiento previo cumpliendo con lo previsto en los arts. 560
y 561 exteriorizando la voluntad procreacional; y  que como consecuencia del tratamiento que ha recibido la gestación por sustitución se debe dar respuestas y no ignorar la realidad social, particularmente en parejas de personas homosexuales.

Ello porque la gestación por sustitución es la posibilidad que tiene una pareja integrada por dos varones de concebir un hijo en forma conjunta y de que esta tenga relación genética con la pareja o con uno de ellos al menos agregando la sentencia que ello claramente es preferido a la filiación por adopción, que se planteó como alternativa en el juicio.

Apeló el ministerio público fiscal ante la cámara, para que decida en el caso concreto qué correspondía hacer, cómo debía emitirse la partida de la niña.

 

Qué dice el código civil y comercial sobre la filiación en las técnicas de reproducción asistida

El art. 558 del código civil y comercial (CCCN) prevé que la filiación puede ser por naturaleza, por las Técnica de Reproducción Humana Asistida o bien por adopción, las cuales originan vínculos con iguales efectos.

Cuando éstos nacen de la naturaleza, al igual que cuando es por adopción, más allá del derecho positivo propio de cada alternativa, no hay mayores controversias, en tanto, cuando es por naturaleza, hay una coincidencia biológica entre quienes aportaron los gametos y quien dio a luz.

En cuanto a la adopción, se trata de una persona con la cual no existe lazo genético ni biológico (conf. arts. 602, 603 y sigts., CCCN).

Según el artículo 562 del código civil y comercial: Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre … debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil, con independencia de quién haya aportado los gametos.

Lo definitorio en las técnicas de reproducción humana asistidas (THRA) es la existencia de una voluntad procreacional de los dos progenitores, más allá que ninguno de ellos haya sido quien dio a luz, explicó la cámara.

Ya no rige en esta fuente de filiación el vientre o los gametos, recaudos indispensables para un nacimiento por naturaleza, sin embargo, podrán no contar con ello otras personas que deseen ser padre o madre y que los lleve a recurrir a las TRHA.

Las normas agregan que las partes que prestan consentimiento acordarían tanto sobre la voluntad procreacional como respecto al procedimiento de determinación de la filiación.

 

La jurisprudencia sobre filiación en los casos de técnicas de reproducción asistida

Para la cámara, el modo de entrega del niño de una persona a quien no se estima como la madre a los progenitores que serían los padres por el sólo acuerdo de las partes ante la inexistencia de prohibición alguna, no se puede avalar (del voto de la Sala K, en mayoría).

Ello porque los términos en que se encuentra redactado el art. 562 actualmente imponen concluir que la figura no está admitida, guardando ello coherencia con los términos que emergen del art. 17° del CCCN que prohíbe contratos gratuitos u onerosos sobre el propio cuerpo. Cabe aclarar que en algún precedente se ha decretado la inconstitucionalidad de esta norma, pero no fue este el caso.

Adempas, el art. 558 del CCCN establecer los tipos de filiación, y aclara que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de aquélla.

Dicha situación no es menor si se toma en cuenta que el orden público que regula la materia proyecta sus efectos sobre la normativa en trato.

Los jueces entendieron que el legislador no sólo descartó la gestación por sustitución del anteproyecto, sino que, además, fue cuidadoso en aclarar cómo se determina la maternidad, por medio de una norma imperativa y no disponible por la voluntad de los particulares.

Es decir, para la cámara no puede haber acuerdos sobre el punto de la filiación incluso en las técnicas de reproducción asistida, o directamente de existir estos, no valen.

Para el tribunal, debe considerarse a la mujer gestante como madre de la menor, de su hija que procreó, con independencia del aporte que pudiere haber hecho, o no, de material genético y de su intención de ejercer, o no, el rol materno.

De allí que, mientras el legislador no autorice otra consecuencia jurídica, no corresponde apartarse de la ley la cual atribuye en la especie la maternidad por el parto con prescindencia del nexo genético que tenga la madre con la niña y la ausencia de voluntad procreacional que pueda haber mediado de parte de la gestante.

Es decir, pudiendo existir dos vínculos filiatorios el único modo de admitir la pretensión sería contrariar el orden público lo que no resulta admisible.

Por ende, revocaron la sentencia, y rechazaron la acción de ambos padres. La niña continuará inscripta como hija del padre y de Clara, que la concibió en su vientre materno.

Voto en disidencia sobre la filiación por sustitución de vientre

De interpretar que el art. 562 del CCCN integra el orden público -como opina el Fiscal-, no se podría admitir que la
gestación por sustitución realizada en el extranjero se anote en nuestro país, acorde señalaba el artículo antes mencionado (arts. 558, 560 y sigts., CCCN), dijo la jueza que votó en disidencia.

Tampoco podría la ley prever el reconocimiento en el país de un derecho que resulte contrario a nuestro
ordenamiento, argumentó. Por este mismo fundamento tampoco se aprecia vulnerado el art. 12 del CCCN.

La interpretación constitucional lleva a igual respuesta. El artículo 19 de la Constitución Nacional prevé que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no obliga. Así, al no estar prohibido, su falta de regulación no coarta su práctica, justamente para asegurar la libertad que destaca su mismo preámbulo.

En resumen, al no haberse regulado la gestación por sustitución, existe un vacío legislativo que las decisiones judiciales han suplido. Debe estarse, para la jueza que votó por la minoría, a lo que las partes pacten en el contrato de voluntad procreacional de las técnicas de reproducción asistida, y no a lo que el Estado disponga en la ley del código civil.

 

Sentencia completa – filiación por sustitución

Fuente: ElDial.com

Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL – SALA K
…/2017
F.,….A. s/IMPUGNACION DE FILIACION
Buenos Aires, octubre 28 de 2020..- —-
AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:
El DMartín Osvaldo O. Álvarez dijo:
Contra el pronunciamiento de fs. 109/116, en cuanto desplaza la
filiación materna de la menor de edad Eduardo M. F. y admite el emplazamiento filial, a su
respecto, de Martín y Eduardo, apela a fs. 124 vta. el Ministerio Público, expresando
agravios el sr. Fiscal de Cámara a fs. 132/139; los que previo traslado de ley fueran
contestados a fs. 147/154 por Clara; a fs. 189/195 por la representación de Martín Martín
F. y Eduardo; a fs. 197/199 por el Defensor Público Tutor y a fs. 205/207 por la Sra.
Defensora de Menores de Cámara.
En la especie, los Sres. ….-por medio de
apoderada- interpusieron acción de filiación contra la
Sra. M. …, respecto de la hija …. para que se la desplace de su estado de
madre, ordenándose la rectificación de la partida con la verdadera identidad de la
menoMartín
Expusieron que la niña nació en virtud de técnicas de reproducción
humana asistida (TRHA) y que la accionada actuó como mujer gestante, sin voluntad
de ser madre.
Señalaron haberse conocido el 13 de febrero de 2002, iniciando
una relación de pareja en marzo del mismo año. A los pocos meses se mudan juntos al
departamento que alquilaba el primero y en el mismo año finaliza el segundo su
carrera de contador público.
Ambos compraron, luego, un automóvil, una mascota y en el año
2003 su primer departamento cumpliendo el sueño de la casa propia.
En el 2005 se trasladaron a un inmueble sito en el barrio de
…, concluyendo Eduardo. su licenciatura en …. y luego un profesorado de
…, mientras que Martín. finalizó un MBA en …..
Exponen que, en tal contexto, soñaron con tener una familia
completa y hablaron de sus deseos de ser padres, para lo cual comenzaron a estudiar
distintas alternativas.
El 22 de mayo de 2014 contrajeron enlace y .… finalizó una
Maestría en…

Refirieron que Clara., quien trabaja desde igual año para ellos, les
ofreció “motus propio” de manera libre, altruista y desinteresada gestar en su vientre el
hijo de ellos lo que felizmente aceptaran concurriendo al Instituto Médico …. en
donde se llevó adelante un proceso de útero portador
Ello se logró con el material genético masculino que aportaran
ambos y mediante ovodonación.
Nacida la niña el ….2016 se pudo constatar, con el ADN
realizado en la Fundación Favaloro, el vínculo biológico con Martín F., quien concurrió
junto con la gestante a realizar la inscripción en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas con la finalidad de que la niña tuviera su partida y su DNI.,
hasta tanto D. pudiera alcanzar judicialmente su condición de progenitoMartín
Así la niña fue inscripta en el citado organismo consignándose,
como madre, a ….. y como padre a Martín Exponen, también, que tal ADN
excluyó el vínculo biológico …
Remarcaron que aquélla no tuvo voluntad procreativa sino la de
ser una mujer portadora, quedando ello plasmado en los consentimientos informados
que, previa y libremente, fueran celebrados ante escribano público.
Contrariamente, los accionantes alegan ser sus progenitores en
mérito a haber exteriorizado en aquél su “voluntad procreacional” habiendo asumido la
responsabilidad parental desde el nacimiento de Eduardo
Sostienen, a su juicio, que como consecuencia de lo narrado debe
admitirse el desplazamiento del estado de madre de la subrogante y otorgarse una
nueva partida en la que conste la realidad biológica de la menor de edad con los datos
de los actores como padres.
Que a fs. 86, la Defensoría Publica Tutoría n° 1 se notificó de lo
actuado en el expediente, aceptando su titular el cargo de tutor de la menor de edad.
En tal calidad, solicitó se reencause la acción quedando promovida
la demanda de impugnación de filiación contra M…  y promoviendo demanda de
filiación contra el SMartín Eduardo con fuente filial en las TRHA. A fs. 95 se amplió la
demanda impugnándose la paternidad por reconocimiento que hiciera Martín por
tratarse de una regla de filiación por naturaleza y no por THRA.
Celebrada en la sede de la Defensoría Pública Tutoría 1 una
audiencia a la que concurrieran las partes con sus respectivas letradas, la Sra. Clara
informó que es de estado civil soltera y que nunca estuvo casada. Se dijo, asimismo,
en aquella oportunidad que tanto la gestante como los comitentes (Eduardo-Martín) accedieron
oportunamente, en forma voluntaria, a la práctica médica de la cual se desprende su
voluntad procreacional; prestando conformidad con las acciones entabladas,
solicitando que la niña sea inscripta con el nombre de Eduardo Martín  (apellidos).
Bajo tal lineamiento, sostuvo el Tutor que, aplicando la regla de la
voluntad procreacional prevista en el art. 562 del CCCN de un modo extensivo
respecto del otro miembro de la pareja matrimonial (pues para uno de ellos ya lo prevé
en forma expresa y no distingue, según se trate o no, de un caso de gestación por
sustitución) quien de otro modo quedaría desplazado por quien dio a luz. Sostuvo que
sería discriminatorio, en perjuicio de las parejas conformados por dos hombres
(matrimoniales o extramatrimoniales) para quienes existe imposibilidad de filiación por
naturaleza (excepto el supuesto de la ley 26.743) solo quedaría la vía de adopción,
excluyéndoseles arbitrariamente de la aplicación de una de las fuentes filiales
reconocidas en el código.
A fs. 102/105 la Fiscal de grado dictaminó solicitando se rechace la
presente acción, en la inteligencia de que al señalar el art. 562 del CCCN que los
nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz,
elimina de nuestro sistema jurídico la llamada gestación por sustitución. Afirmó,
también, que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales; cualquiera sea
su naturaleza (cf.  art. 588 del CCCN) y que de darse otra inteligencia se resolvería
contra legem y afectándose el orden público (cf. art. 12 del CCCN).
La Defensora de Menores, con basamento en los arts. 3 de la
Convención de los Derechos del Niño y 707 del Código Civil y Comercial de la Nación,
a fin de dar respuesta jurídica a las situaciones que se presentan en la sociedad de
hoy en día solicitó se haga lugar a las pretensiones.
La sentencia a fs. 109/116 hizo lugar a la demanda, declarando
que ….  no es hija de Clara sino de Martín y de Eduardo Dispuso, asimismo,
el libramiento de oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a fin
de que se proceda a la rectificación de la partida de nacimiento de la menor de edad y
se expida una nueva conforme lo dispuesto en el art. 559 del CCCN consignándose
como nombre de la niña Eduardo M. Martín F. Ordenó, también, hacer constar en el legajo
respectivo que la fuente filial es por TRHA, conforme los presupuestos del art. 563 del
CCCN y librar oficio a … Instituto Médico SA a fin de que proceda al resguardo de
los datos de la donante de los óvulos implantados a la demandada mediante técnica
FIV. Con costas en el orden causado.
Para así resolver la sentencia ponderó: 1°) que las partes
habrían prestado su consentimiento previo cumpliendo con lo previsto en los arts. 560
y 561 exteriorizando la voluntad procreacional; 2°) que como consecuencia del
tratamiento que ha recibido la gestación por sustitución a nivel nacional en los
proyectos legislativos se debe dar respuestas y no ignorar la realidad social,
particularmente en parejas de personas homosexuales; 3°) que en virtud del principio
del interés superior del menor de edad la respuesta más justa era reconocer el vínculo
filial generado entre el niño y quienes quieren ser padres con fundamento en que la
fuente de la filiación es la “voluntad procreacional” (cfMartín art. 588 CCCN) y 4°) que la
gestación por sustitución es la posibilidad que tiene una pareja integrada por dos
varones de concebir un hijo en forma conjunta y de que esta tenga relación genética
con la pareja o con uno de ellos al menos agregando la sentencia que ello “claramente
es preferido a la filiación por adopción”.
Contra dicho pronunciamiento se agravia el Ministerio Público
Fiscal en la inteligencia que se aparta de las normas filiatorias que rigen el caso sin
que la sentencia hubiese declarado su inconstitucionalidad. Sostiene que al haber el
legislador suprimido la figura de gestación por sustitución no puede concluirse que
exista un vacío legal que autorice a considerarla permitida. Expresa que ello guarda
coherencia con el texto del art. 562 CCCN cuya regla es que el vínculo filiatorio se
genere con la mujer que dio a luz al niño y, asimismo, con el art. 558 del citado código,
en cuanto únicamente pueden existir dos vínculos filiatorios.
Refiere que el ordenamiento jurídico permite resolver la cuestión
extinguiendo la responsabilidad parental de la madre gestante (cfMartín art. 700 del CCCN)
concediendo su adopción plena a quien manifiesta expresamente su voluntad
procreacional. Así la adopción de integración que contempla el art. 630 del CCCN
establece un vínculo filiatorio pleno equiparado al padre biológico.
Argumentó que la decisión de grado carece del debido fundamento
legal e implica un apartamiento del derecho aplicable, por otro lado, indisponible para
las partes. Solicitó se deje sin efecto el pronunciamiento recurrido.
En responde a dicho dictamen la demandada G. P. cuestiona,
según sus términos, la falta de especificidad en la materia del apelante para recurrir lo
merituado por el “a-quo”.
Alega que el otrora principio rector “mater semper serta est” ha
sido superado receptando las nuevas formas que adopta la sociedad, la cultura y el
derecho. Que la interpretación de la legislación interna no puede contradecir los
argumentos del marco normativo internacional en materia de derechos humanos y de
organismos de su contraloMartín Que la ley debe interpretarse tomando en cuenta las
nuevas condiciones y necesidades de la sociedad; y que la decisión no afecta el orden
público por cuanto la gestación por sustitución no se encuentra prohibida.

Refiere, asimismo, que no existe una pareja que adopta al hijo de
su compañero, sino que ha existido un embrión que se creó con ovodonación para que
ambos puedan ser padres desde antes que naciera la hija, en el caso, de ambos.
Solicitan se confirme el fallo.
A su turno, F. y Martín se adhieren a la contestación de la codemandada G. P., remarcando que, a la luz de la redacción del art. 562 del Código
Civil y Comercial de la Nación quedan afuera de su ámbito de aplicación las parejas
homosexuales masculinas. Sostuvieron que al no haber contraprestación no ha
mediado contrato de gestación por sustitución, que la sentencia no es arbitraria y que
la tesitura de la fiscalía es opuesta a la normativa internacional.
Por su parte, el Tutor se adhiere a las contestaciones de los
demandados. Expresa que por partir el apelante de premisas opuestas a la del juez
arriba a un resultado erróneo. Propicia interpretar que el emplazamiento filial según la
voluntad procreacional con fuente en el consentimiento informado aplique, en este
caso, para Martín, interpretación que por considerarla adecuada torna innecesaria tener
que declarar la inconstitucionalidad de la norma en juego. Pide se rechacen los
agravios expresados y se confirme el pronunciamiento recurrido (cfMartín fs. 197/199).
La Sra. Defensora de Menores de Cámara, por su parte, adhirió a
los fundamentos expuestos por el Fiscal a fs. 132/139, los cuales comparte en lo
general. Sostiene que la norma contenida en el art. 562 del CCCN resulta aplicable a
todos los casos, incluso al supuesto de marras. Que la sentencia agravia a su
defendida en su derecho a la identidad al hacer desaparecer de escena a la madre
gestante quien ha sido parte esencial para su desarrollo y posterior nacimiento.
Expresa que la inscripción del nacimiento conforme el artículo citado y luego -en su
caso- la posterior adopción integrativa importa un reconocimiento pleno de la identidad
de origen de Eduardo y respeta su realidad gestacional. Solicita se admitan los agravios y se
revoque la resolución de grado.
A fin de resolver la cuestión cabe tener en cuenta que el Ministerio
Público Fiscal actúa en el marco de la esfera propia de su competencia custodiando
los intereses que le encomienda el ordenamiento jurídico de conformidad con lo
normado por el art. 120 de la Constitución Nacional y arts. 2° y 31 de la ley 27.148, de
allí que lo alegado por la parte demandada en cuanto a la falta de especificidad, no
resulte idóneo para enervar su planteo.
Respecto al marco normativo del tema en trato, resulta útil recordar
que el art. 12 del CCCN dispone que las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto
respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado
en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se
trata de eludiMartín
Establece el art. 558 del CCCN que la filiación puede tener lugar
por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana
asistida -matrimonial y extramatrimonial- surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos
filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.
Por su parte, el art. 562 establece que los nacidos por las
mencionadas técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y
del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado
y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos.
De igual modo, el art. 588 del CCCN explicita que en los supuestos
de determinación de la maternidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565,
el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por
suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la
cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. La acción caduca si transcurre
un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o
incertidumbre sobre la identidad del hijo. Este último puede iniciar la acción en
cualquier tiempo. En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana
asistida la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad,
si ha mediado consentimiento previo, informado y libre.
Ahora bien, en una primera aproximación al tema surge del análisis
derivado del ensamble teleológico de las normas en cuestión que el punto de partida
de toda filiación es el vientre de la madre al atribuir maternidad en el art. 562 a los
“hijos de quien da a luz” y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre.
Cabe aquí tomar en cuenta que el artículo no habla de mujer, en
concordancia con la ley 26.743 de Identidad de Género, atento a que como esta norma
no exige operación de reasignación sexual para el cambio registral de nombre y sexo,
eventualmente podría, en tal contexto, presentarse un hombre embarazado que haya
acudido al TRHA.

Así, la declaración de voluntad de someterse a estas técnicas
médicas para lograr el embarazo (consentimiento informado) llamada “voluntad
procreacional” es el origen de la filiación por TRHA el cual se encuentra, consecuente
e inexorablemente, unido al parto de quien da a luz descartando la gestación por
sustitución.
No escapa al razonamiento del Tribunal que el anteproyecto
elaborado por la Comisión Redactora contemplaba un artículo que expresamente
regulaba la gestación por sustitución, disposición que fuera eliminada del texto
definitivo al analizarse por la Cámara de Senadores el 28 de noviembre de 2013. (cfMartín
en tal sentido Kemelmajer de Carlucci -Herrera Marisa – Lloveras, Nora “Tratado de
Derecho de Familia t° II”, pág. 585).
En efecto, en su redacción original el proyecto permitía la
gestación por sustitución previéndose un proceso judicial con reglas propias que
culminaba con una decisión judicial de autorización. Además, requería la capacidad de
la mujer, el consentimiento previo, libre e informado por parte de todos los
intervinientes. La gestante debía portar material genético de uno o ambos miembros de
los comitentes y no de ella; acreditar, tanto la imposibilidad de concebir o llevar
adelante a término un embarazo por parte de los comitentes, como la demostración de
que la parturienta no aportó material genético propio ni recibido retribución; sin
perjuicio de que la regulación especial le pueda reconocer el pago de gastos, siempre
que la portadora no se hubiera sometido a un proceso de gestación por sustitución
más de dos veces y haya parido con anterioridad, al menos, un hijo propio. El
cumplimiento de dichos requisitos tiene como objeto dar certeza de que la mujer que
presta su cuerpo lo hace libremente.
El dictamen de la Comisión Bicameral textualmente sostuvo: “Se
suprime la gestación por sustitución por los motivos que se explican a continuación. En
su reemplazo se propone el desdoblamiento del texto del art. 560 de manera que el
primer párrafo pasa a ser el nuevo artículo 560 y el segundo párrafo queda como texto
del nuevo artículo 561. La gestación por sustitución es la figura jurídica dentro del Libro
Segundo sobre relaciones de familia que más voces encontradas ha generado.
Sucede que es un proceso especial de técnicas de reproducción asistida que
compromete a tres personas y no a dos, para alcanzar la maternidad/paternidad. Es
decir, una tercera persona con quien no se tendrá vínculo filial alguno. La especialidad
y mayor complejidad de esta técnica de reproducción humana, deriva del propio texto
legal proyectado, siendo este tipo de práctica médica la única que involucraba un
proceso judicial previo con la previsión de cumplir varios elementos o requisitos para la
viabilidad de la acción judicial. En este sentido, la gestación por sustitución encierra
dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritarían un debate más
profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y cuasi
silencio legal en el Derecho Comparado, se propone de manera precautoria eliminar la
gestación por sustitución del Proyecto de reforma”.
De manera que, en función de lo expuesto, la intención del
legislador fue clara, al excluir la gestación por sustitución del proyecto de reforma.
Por ende, no existe vacío legislativo que justifique resolver el caso
en función de lo normado por el art. 19 de la CN.
Es que, de darse tal inteligencia, las partes que prestan
consentimiento acordarían tanto sobre la voluntad procreacional como respecto al
procedimiento de determinación de la filiación y el modo de entrega del niño de una
persona a quien no se estima como la madre a los progenitores que serían los padres
por el sólo acuerdo de las partes ante la inexistencia de prohibición alguna, lo que no
se puede avalar.
Los términos en que se encuentra redactado el art. 562
actualmente imponen concluir que la figura no está admitida, guardando ello
coherencia con los términos que emergen del art. 17° del CCCN que prohíbe contratos
gratuitos u onerosos sobre el propio cuerpo.
Dicha situación no es menor si se toma en cuenta que el orden
público que regula la materia proyecta sus efectos sobre la normativa en trato.
Adviértase que el legislador no sólo descartó la gestación por
sustitución del anteproyecto, sino que, además, fue cuidadoso en aclarar cómo se
determina la maternidad, por medio de una norma que es de fuerza imperativa y no
disponible por la voluntad de los particulares (Jáuregui, Rodolfo “La gestación por
sustitución y la laguna del Código Civil y Comercial de la Nación. Un fallo que explora
una solución posible”, LL Litoral 2016 -agosto- 8/8/20156, 3).
Es decir que la voluntad procreacional no sirve para determinar la
maternidad dado que la misma se determina por el útero, más allá de todo
consentimiento. En otras palabras, la voluntad procreacional rige en el ámbito donde
no rige el vientre, como una nueva forma jurídica de enlazar al niño con sus
progenitores de deseo. (Código Civil y Comercial comentado Tratado exegéticoDirector General – Alterini Horacio Eduardo, t° III, arts. 401 a 723- pág. 497 – Directora Baset
Ursula, ED.LL).
Téngase, además, en cuenta que el art. 565 del CCCN dispone,
como principio general que, en la filiación por naturaleza, la maternidad se establece
con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; es decir, prevé un sistema de
determinación legal y objetivo de la maternidad.
Cabe remarcar, también, que el proyecto del artículo 562 del
código citado, establecía, además, de un procedimiento determinado para la gestación
por sustitución que, si se carecía de autorización judicial previa, la filiación se
determinaría por las reglas de la filiación por naturaleza.
Sin embargo, en el caso, de accederse a la pretensión se
naturalizaría este tipo de procedimiento flexibilizando indebidamente los
requerimientos que deben exigirse de acuerdo al espíritu y marco normativo que regula
la cuestión.
Ello así no puede obviarse que el art. 558 del CCCN además de
establecer los tipos de filiación, aclara que ninguna persona puede tener más de dos
vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de aquélla.
En definitiva, en el actual régimen jurídico cabe considerar a la
gestante, en el supuesto de marras, como madre de la menor con independencia del
aporte que pudiere haber hecho, o no, de material genético y de su intención de
ejercer, o no, el rol materno. De allí que, mientras el legislador no autorice otra
consecuencia jurídica, no corresponde apartarse de la ley la cual atribuye en la
especie la maternidad por el parto con prescindencia del nexo genético que tenga la
madre con la niña y la ausencia de voluntad procreacional que pueda haber mediado
de parte de la gestante. Es decir, pudiendo existir dos vínculos filiatorios el único modo
de admitir la pretensión sería contrariar el orden público lo que no resulta admisible.
Además, encontrándose en juego el derecho a la identidad del
menor frente al derecho de los mayores a formar una familia con hijos no biológicos,
borrando de sus antecedentes a la donante anónima del gameto femenino y la
gestante, consideramos que debe otorgarse primacía al primero, pues de lo contrario
el vínculo biológico con el progenitor que no da a luz como el de la mujer gestante
sería irrelevante en oportunidad de tener que establecerse la filiación.
No escapa al suscripto que la cuestión en trato exige un adecuado
tratamiento legislativo hasta ahora no concretado. Tampoco que el control de
constitucionalidad no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio
adoptado por el legislador en el ámbito estricto de sus atribuciones, sino que debe
limitarse al examen de la compatibilidad que las normas impugnadas observen con las
disposiciones de la Ley Fundamental, consideradas éstas como un conjunto armónico,
un todo coherente dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las
demás, evitando que la inteligencia de alguna de ellas altere el equilibrio del conjunto
(CSJN,Fallos: 312:122), lo que no se advierte en la oportunidad.
Por lo demás, el ordenamiento legal da la solución puntual al caso
contemplando en los arts. 630 y concords. del CCCN un proceso con debida
intervención y contralor judicial otorgante de vínculo filiatorio pleno, al cual podrá
acceder quien así lo estime.
En otro aspecto, disponiendo el art. 559 del CCCN que el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas solo debe expedir certificados de
nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha
nacido, o no, durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o
ha sido adoptada, a sus términos cabe estarse el planteo articulado contra el SMartín Martín Martín
F.
En su mérito, corresponde admitir los agravios expresados por el
SMartín Fiscal de Cámara, a los que adhiere la Sra. Defensora de Menores de Cámara,
rechazando las acciones promovidas, con costas por su orden atento las
particularidades del caso y forma como se decide la cuestión (cfMartín arts. 68, 69 y 161 del
CPCC).

voto en disidencia

La Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I- Disiento con la posición de mi colega preopinante. Deviene el
presente un tema que ha concitado posturas doctrinarias y jurisprudenciales disímiles.
La visión legal, jurídica y social sobre la gestación por subrogación descubre una
diversidad de opiniones difíciles de consensuaMartín
II- Como se destacó en el voto anterior y surge de este expediente,
la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, declarando que la niña Eduardo
M. F. no es hija de Clara sino de Martín y de Eduardo En consecuencia, ordenó
oficiar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a fin de rectificar su
partida de nacimiento y expedir una nueva, conforme lo dispuesto en el art. 559 del
CCCN, consignándose como nombre el de Eduardo M. Martín F. Dispuso, también, hacer constar
en el legajo respectivo que la fuente filial fue por las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, conforme los presupuestos del art. 563 del CCCN y comunicar a
“…. Instituto Médico S.A.” el resguardo de los datos de la donante de los óvulos
implantados a la demandada mediante técnica FIV. Por último, impuso las costas en el
orden causado (fs. 109/116). Concuerdo con este pronunciamiento y aprecio que no le
asiste razón al recurrente en su embate.

III- En cuanto a la crítica referida a que el Juez de la instancia se
haya apartado de la letra del artículo 562 del CCCN sin haberse declarado su
inconstitucionalidad y que no puede ésta hacerse de oficio, no es un argumento de
recibo. En verdad, en la sentencia atacada se ha analizado la cuestión desde el marco
constitucional y convencional, por lo que ha expuesto el motivo por el cual no ha
aplicado a aquél en el caso. Es de práctica que existen jueces que consideran que una
norma puede ser inaplicable sin declararla inconstitucional, mientras que otros estiman
que si no se califica de tal no podría desplazarse. Una postura u otra encuentra su
justificativo en razones de índole constitucional e histórico que exceden el desarrollo
de este voto.
Por otro lado, esta Sala, en numerosos precedentes, ha seguido la
postura de la Corte de la Nación que admite el tratamiento oficioso de la
constitucionalidad de las leyes. Ese Máximo Tribunal federal afirmó que en tanto
nuestro país ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los jueces
están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, por lo que
resultaría un contrasentido que esos mismos tribunales no realicen similar examen con
el fin de salvaguardar la supremacía de la Constitución Nacional frente a las normas
locales de menor rango (CSJN “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército
Argentino s/ daños y perjuicios”, del 27/11/2012, Martín 401 XLIII). Por ende, carece de
relevancia si la cuestión constitucional se trató de oficio o a petición de uno de los
litigantes.
De todas maneras, como se ha sostenido, “la declaracion de ́
inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que
debe ser considerado como ultima ratio del orden juridico”, siempre que la violacion de ́ ́
la Constitucion sea manifiesta e indubitable y de una entidad tal que justifique la ́
abrogacion de la norma (Fallos 301:963; 306:136; 322:842; 325:1922; 327:831, entre ́
muchos otros).
Así, en síntesis, si bien la aplicación de los artículos 1 y 2 del
CCCN desplazan al contenido del artículo 562 del mismo ordenamiento, acorde se
desarrolla en la sentencia atacada y en este voto, entiendo se impone declarar la
inconstitucionalidad del citado artículo, conforme se desarrollará en los fundamentos.
Por consiguiente, no es procedente el argumento esgrimido por el Fiscal Coadyuvante.

IV- Tampoco coincido con el impugnante en cuanto a que el
legislador suprimió la figura de la gestación por sustitución y que por ello no pudiera
considerarse admitida.
El art. 558 del CCCN prevé que la filiación puede ser por
naturaleza, por las Técnica de Reproducción Humana Asistida -en adelante
designadas como TRHA- o por adopción, las cuales originan vínculos con iguales
efectos. Cuando éstos nacen de la naturaleza, al igual que cuando es por adopción,
más allá del derecho positivo propio de cada alternativa, no hay mayores
controversias, en tanto, cuando es por naturaleza, hay una coincidencia biológica entre
quienes aportaron los gametos y quien dio a luz. En cuanto a la adopción, se trata de
una persona con la cual no existe lazo genético ni biológico (conf. arts. 602, 603 y
sigts., CCCN).
Las mayores discrepancias se presentan cuando el nacimiento es
el desenlace de la concepción provocada con ayuda de los adelantos científicos, lo
que el Código Civil y Comercial de la Nación también contempla. El art. 562 del mismo
ordenamiento establece que los nacidos por las TRHA son hijos de quien dio a luz y de
quien también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos
de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
Justamente, definir al vínculo por haber dado a luz, está abordando la posibilidad que
quien proporcionó su gameto no sea la persona gestante, lo que es el caso de la
gestación por sustitución. Tal lectura descarta que la ley no contemple esta posibilidad,
como opina el apelante.
En forma coordinada, el art. 588 del CCCN señala que, en los
supuestos de filiación por TRHA, la falta de vínculo genético no puede invocarse para
impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre. Se
pretende reafirmar que ese hijo o hija es de quien dio a luz.
Como se aprecia de esta norma y en lo que considero oportuno
centrarme, el artículo no descarta ni prohíbe la gestación por sustitución, sino que la
autoriza, aunque con los límites o modalidades citadas, específicamente, que el niño o
niña nacidos sean hijos de quien dio a luz y, además, del hombre o de la mujer que ha
dado su consentimiento previo. Por ello, no existe la prohibición que haya un cuerpo
gestante, sino que se constriñe a determinar que el hijo nacido será de quien dio a luz,
más allá que no haya coincidencia genética.
En este mismo sentido, en las “XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil”, por unanimidad, se afirmó que “Aun sin ley, al no estar prohibida, se
entiende que la Gestación por sustitución está permitida” (Comisión 6, de Familia
“Identidad y filiación”, enunciada en “Tratado de Derecho de Familia”, dirigido por Aida
Kemmelmaier de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Tomo V-A, “Técnicas de
Reproducción Humana Asistida”, de Eleonora Lamm, Mariana Rodriguez Iturburu y
Nieve Rubaja, Editorial Rubinzal Culzoni Editores, 2016, pág. 758).
Tal postura se coordina con lo previsto en el art. 2634 del CCCN,
atinente a las normas de derecho internacional privado. Este prevé que todo
emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser
reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público
argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés
superior del niño. El segundo párrafo expresamente enuncia que los preceptos que
regulan las normas sobre filiación por TRHA integran el orden público y deben ser
ponderadas por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su
intervención, a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas
nacidas a través de estas técnicas. Determina que la decisión a adoptar será la que
redunde en beneficio del interés superior del niño o niña.
De ello se colige que la gestación por sustitución no conculca el
orden público, pues de haber sido así no se pudo haber incorporado al ordenamiento
un artículo como el art. 2634 (arts. 558, 560 y sigts., CCCN). La coherencia de un
mismo sistema jurídico no puede admitir una auto contradicción o un doble standard de
antijuridicidad.
De interpretar que el art. 562 del CCCN integra el orden público
-como opina el señor Fiscal Coadyuvante (fs. 132/139)-, no se podría admitir que la
gestación por sustitución realizada en el extranjero se anote en nuestro país, acorde
señalaba el artículo antes mencionado (arts. 558, 560 y sigts., CCCN). No podría la ley
prever el reconocimiento en el país de un derecho que resulte contrario a nuestro
ordenamiento. Por este mismo fundamento tampoco se aprecia vulnerado el art. 12 del
CCCN.
La reforma del texto del Anteproyecto no obliga a negar a la
gestación por sustitución, sino que sólo se puede afirmar que su reglamentación se
suprimió en la versión sancionada, como se indica en el voto que antecede.
La interpretación constitucional lleva a igual respuesta. El artículo
19 de la Carta Magna prevé que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no
obliga. Así, al no estar prohibido, su falta de regulación no coarta su práctica,
justamente para asegurar la libertad que destaca su mismo preámbulo. Nuestra ley
fundamental federal es un constitucionalismo de derechos, limitante del poder político
en beneficio de los derechos individuales. Es por ello que se lo puede definir como un
conjunto de técnicas jurídicas que tiene por finalidad el reconocimiento, protección y
garantía de los derechos fundamentales (Giorgio Pino, “El constitucionalismo de los
derechos”, Editorial Zela, Perú, 2018, pág. 30 y sigts.).
V- Al no haberse regulado la gestación por sustitución, existe un
vacío legislativo que las decisiones judiciales han suplido. Así, para encausar el
análisis de estas contiendas, en diversos precedentes se acudió a los requisitos
contenidos en el Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial
presentado en el Congreso de la Nación -que culminara con la sanción del Código hoy
vigente-, para encausar una posible respuesta.
Este disponía: “Gestación por sustitución: El consentimiento previo,
informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por
sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación
queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del
nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente
homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar solo si, además de los
requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el
interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena
salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d)
el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a
término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido
retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución
más de dos veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio…”.
Estos recaudos se encuentran cumplidos en estos obrados. Se ha
adjuntado el Consentimiento Informado, suscripto ante escribano público, en el cual
han participado los señores Clara, Martín y Eduardo, todos acompañados por
sus letrados. Además, intervino la médica doctora Florencia…., quien expresó
ejercer su profesión en el “Instituto Médico …”. En el instrumento suscripto, se
dejó constancia pormenorizada de cuestiones médicas y jurídicas, como, por ejemplo,
el significado de los términos padres procreacionales, mujer gestante, las
disposiciones legales aplicables, los posibles procedimientos médicos, entre otros
muchos aspectos (fs. 57/59).
Aquél se firmó con fecha 22 de octubre de 2015, es decir, con
anterioridad a comenzar el tratamiento que allí se indicaba. Asimismo, se adjuntó a la
demanda un informe del “Instituto Médico ….” en el cual se precisó que la fecha de
mera vez que asistió la señor

Clara  fue el 24 de febrero de igual año (fs. 45/50). Es decir que antes de llevar
adelante el procedimiento de fertilización todos habían recibido asesoramiento y
suscripto el instrumento público referido.
También surge del expediente que la señora Clara tiene otra hija,
nacida el 28 de junio de 1995 (fs. 19/20 y fs. 57/79, esp. fs. 70, punto 89), al igual que
cuenta con plena capacidad, buena salud física y psíquica (fs. 45/50 y fs. 57/59).
Asimismo, luego de nacida la niña, se realizó un estudio de ADN, en el “Primer Centro
Argentino de Inmunogenética -PRICAI”, de la Fundación Favaloro que informó que la
madre gestante y el señor Eduardo quedaban excluidos de un vínculo biológico con la
niña Eduardo  a diferencia del señor Martín. (fs. 51/55). Por ende, quedó acreditado que la
madre gestante no fue quien donó el óvulo y que uno de los comitentes aportó sus
gametos. También en ese documento firmado se dejó aclarado que los comitentes
poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término y que la gestante
no ha recibido retribución (fs. 57/79, esp. fs. 69, punto 77).
De tal manera, los hechos que encuadran el litigio permiten
observar que los recaudos previstos en el Anteproyecto están cumplidos, al igual que
con los artículos 560 y 561 del CCCN.
VI- Como se ha definido, la “gestacion por sustitucion” se concreta ́ ́
por una de las TRHA, por la cual una persona, acuerda con otra o con una pareja
-comitentes-, gestar un embrion para que luego de nacido tenga vinculos juridicos de ́ ́ ́
filiacion con estos ultimos (cfMartín Notrica, Federico; Curti, Patricio Jesus, “Tecnicas de ́ ́ ́ ́
Reproduccion Humana Asistida”, Marisa Herrera, directora, Santa Fe, 2018, Rubinzal ́
Culzoni, Tomo II, págs. 14 y 15). Como se aprecia, es esencial que el cuerpo gestante
no haya aportado sus gametos. De tal manera, existen tres conceptos que aparecen
disgregados en el origen de la relación filial, como son la identidad biológica, la
genética y la voluntad procreacional. Así como en la gestación por naturaleza lo innato
y definitorio es el vínculo biológico, en las THRA lo relevante es la voluntad
procreacional (ver Cám. Nac. Civ., Sala I, in re: “S., M.D. y otros c. A., S. S. s/
Filiación”, sent. del 28-VIII-2020, Cita Online: AR/JUR/35471/2020). Ese ánimo,
expresado en el Consentimiento Informado, es lo que exterioriza el deseo de la
persona de ser padre o madre o también de no serlo, en caso de quien sólo aporta su
cuerpo para la gestación. No es más que una de las formas que la ley prevé de
expresión de la conformidad, luego de recibir una información adecuada y precisa
sobre los alcances y efectos de su decisión -contemplada también por el art. 59 del
CCCN y por la ley 26.529, modificada por la ley 26.742-. Se asegura, de tal manera,
que quien intervenga en la práctica lo haga con el pleno conocimiento de sus
consecuencias y alcances.
Cuando una persona opta por tener un hijo por las TRHA plasma
su deseo de ser padre o madre, por un procedimiento médico que se lo permitirá, más
allá que haya aportado los gametos o que sea quien lo da a luz. Si bien el art. 562 se
titula “voluntad procreacional”, ésta, en verdad, aun cuando no distingue, sólo la admite
con respecto al progenitor que no da a luz, pues quien así lo hizo sólo por esta
circunstancia será uno de los dos progenitores, más allá que haya deseado ser padre
o madre del niño o niña o haya aportado o no su gameto. En el caso de gestación por
subrogación, la persona gestante, sin vínculo genético con el niño o niña, será
progenitor por determinación de la ley, sólo por el hecho de haberlo alumbrado. Se
impone, de tal manera, un criterio biológico que borra la historia de la gestación y de
las voluntades que intervinieron en su concreción. Detenerse sólo en el parto para
definir a uno de los progenitores es recortar al proceso que llevó a que la intención de
dos o tres personas, según pueda acontecer, haya culminado en el nacimiento de un
ser humano.
Definir que sólo por gestar es madre, es limitar el concepto de la
palabra y de los alcances que la misma realidad social y la propia ciencia brinda a ese
término. Aquella primer idea citada la acota a una noción médica que olvida la
incidencia de los adelantos técnicos que permiten que un cuerpo gestante porte a un
niño o niña de otras personas, al igual que da la espalda a las múltiples realidades
sociales, las cuales admiten que ese sea un rol que se asuma y ejerza desde la
socioafectividad, por ejemplo, como ocurre en la adopción.
Convenir que sólo el vientre es lo que convierte en progenitora a
una persona, conlleva a que se le otorgue ese título a quien pueda no desearlo ni tener
vínculo genético con la persona nacida, quien no desee ejercer su rol paternal,
desplazando a quien sí lo persigue y que sólo podría concretar esa voluntad con
intervención de la ciencia, pues su propia naturaleza se lo impide. Esta realidad es lo
que impone flexibilizar la mirada, en pos del respeto a los derechos humanos de los
adultos y de los niños nacidos por este técnica.
Por otro lado, determinar, como lo hace la ley, que es madre quien
da a luz un hijo es desconocer la verdad, pues si no hubiera habido un aporte genético
de una tercera persona, de gametos masculinos y femeninos, esa gestación no se
hubiera originado y esa persona no hubiera nacido. También cabría preguntarse si un
hecho de la naturaleza, como es el nacimiento de una persona, puede ser definido
jurídicamente por una afirmación de la ley para darle una connotación jurídica que la
propia persona gestante no tuvo la intención.
Así, ya sea que se trate de parejas heterosexuales que no pueden
gestar a su propio hijo o parejas del mismo sexo que deben recibir un gameto que
pueda combinarse con uno del de ellos y que el hijo crezca en un cuerpo gestante, se
enfrentan a la circunstancia que la ley predetermina que quien da a luz sea uno de los
progenitores. Ello coloca en desventaja a la pareja de hombres frente a la de una de
dos mujeres cuando una de ellas es quien da a luz y la otra quien aportó su gameto
-necesario para que haya gestación por subrogación-, además del insustituible gameto
masculino aportado por un donante. Así, en el caso de parejas conformadas por dos
mujeres, incluso antes de la sanción del CCCN, en el decreto 1006/2012 se preveía la
inscripción del nacimiento de los hijos nacidos de una unión de dos mujeres. La Ciudad
Autónoma de Buenos Aires también lo admitió por resolución 38/SSJ/2012, lo que
implica una desigualdad frente a la voluntad procreacional de dos progenitores
hombres. Como ha dicho la jurisprudencia, si no existen razones de orden público que
impidan reconocer la filiación en el caso de parejas conformadas por dos mujeres,
cabe inferir que tampoco las hay cuando se trate de uniones de hombres. El interés
superior del niño debe primar en cualquiera de los casos y, a la luz de ese principio, no
hay motivos para distinguir sobre la base del género de los cónyuges (Cámara Apel.
Contencioso administrativo y Tributario de la CABA, Sala I, in re “Defensor del Pueblo
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros c. GCBA y otros s/ amparo – otros”,
sent. del 4-VIII-2017; cita online: AR/JUR/56141/2017, voto del doctor Carlos Balbín).
Por ello, lo definitorio en las TRHA es la existencia de una voluntad
procreacional de los dos progenitores -más allá que ninguno de ellos haya sido quien
dio a luz-. Ya no rige en esta fuente de filiación el vientre o los gametos, recaudos
indispensables para un nacimiento por naturaleza, sin embargo, podrán no contar con
ello otras personas que deseen ser padre o madre y que los lleve a recurrir a las
TRHA. Todas las disyuntivas que presentan estas nuevas alternativas que la ciencia
ofrece, encuentran un obstáculo cultural más que jurídico o técnico.
Tampoco es un argumento que el art. 558 del CCCN establezca
que una persona no puede tener más de dos vínculos filiales, pues en este caso se
pretende tener dos, el quid reside en cuáles. Por ello, esa disposición no es dirimente
en este caso.

VII- Por otro lado, desde la perspectiva constitucional y
convencional, son varios los derechos humanos involucrados. Uno es que las TRHA y
la gestación por sustitución específicamente, concretan la posibilidad de formar una
familia y coloca en una situación de paridad a todas las personas. La misma Corte
Interamericana recordó que la Convencion Americana de Derechos Humanos alcanza ́
y reconoce a todas las clases de familia (Corte IDH, Caso “Atala Riffo y Ninas vs. ̃
Chile”, sent. del 24-II-12, parrafos 142 y 145), lo que se vincula con el pleno ejercicio ́
de la libertad de elección sobre la forma de vida, sin discriminacion alguna (art. 1.1, ́
Convención citada).
Nuestra misma Constitución nacional (arts. 16, 75 incs. 22 y 23,
entre otros), como la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los
Estados Americanos (art. 3 “l”), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
2), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 2), entre otros,
han resaltado el principio de igualdad entre las personas. Incluso, esos tratados
internacionales, como otros de igual contenido que nuestro país ha suscripto, han
creado obligaciones para los Estados hacia las personas que se encuentran en su
jurisdicción y que de no acatarse pueden ser evaluadas como conductas
discriminatorias individuales (ver Susana Albanese, “Eliminación de la discriminación”,
Capítulo V de “Derecho Constitucional”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004,
pág. 129 y sigts.).
Así, si las personas solo pueden concretar su deseo de formar una
familia gracias a los avances médicos, estos deben estar disponibles. La misma Corte
Interamericana de Derechos Humanos consideró que la imposibilidad de las personas
a acceder a los adelantos científicos a ese fin vulneran los derechos a la vida privada y
familiar y el derecho a la integridad en relacion con la autonomia personal, el derecho a ́ ́
decidir si tener hijos biologicos a traves de una tecnica de reproduccion asistida, la ́ ́ ́ ́
salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso cientifico y tecnologico, ́ ́
asi como el principio de no discriminacion (“Artavia Murillo y Otros Vs. Costa Rica. ́ ́
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, sent. del 28-XI-2012).
Todos tienen el derecho humano a contar con la posibilidad de
acceder a los adelantos técnicos, sin distinciones de ningún orden, por ejemplo, en lo
que se refiere a la elección sexual (CorteIDH in re “Atala Riffo vs. Chile”).
Los principios de Yogyakarta, referidos a la aplicación de la
legislación internacional de derechos humanos con relación a la orientación sexual y la
identidad de género, con el objeto de establecer estándares básicos, para evitar los
abusos y dar protección a los derechos humanos de las personas lesbianas, gays,
bisexuales y transexuales (LGTB), prevé el derecho a formar una familia, con
independencia de su orientación sexual o identidad de género, incluso a través del
acceso a la adopción o la reproducción asistida (principio 24).
En síntesis, ninguna familia puede ser sometida a discriminación
basada en estas elecciones de sus integrantes (ver Lamm, Rodriguez Iturburu y
Rubaja, ob. cit., pág 809).
Como explica Alexy, al afirmarse que todos somos iguales ante la
ley, se entiende que hay un mandato de igualdad en la aplicación del derecho, lo que
no desconoce ni desplaza a la cuestión de la igualdad o desigualdad fáctica. Es por
ello que concluye que el derecho a la igualdad jurídica puede formularse como un
derecho prima facie a la omisión de tratos desiguales. Y, por otro lado, el derecho a la
igualdad fáctica es un derecho a las acciones positivas del Estado (Robert Alexy,
“Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2012, págs. 347 y sigts.).
Aprecio que la salida para lograr una paridad de todos los
aspirantes a formar una familia, en este caso, se encuentra en reinterpretar en lo que
consisten las TRHA. Quienes no pueden tener un hijo por alguna razón podrán
concretar su deseo sustituyendo la gestación. La práctica de las TRHA origina
alternativas que debieran de encausarse, justamente, por esta vía, en tanto es la que
lo ha originado y no pretender dar una solución legal por otro proceso distinto, como
sería la adopción. Sería como admitir readaptar lo que realmente ocurrió, a una u otra
norma, cuando ambas poseen alcances distintos, desvirtuando el derecho humano a
formar una familia y a ejercer la voluntad procreacional.
Tal interpretación es la que alienta el espíritu que guía al art. 2 del
CCCN, en tanto impone como forma de entender a la ley el tener en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento (esta Sala, causa n° 10.322/2011, sent. del 14-VII2020).
VIII- Otro de los pilares de toda decisión judicial atinente a niños,
niñas y adolescentes es su interés superior. Por consiguiente, será esencial cómo se
consolida en este caso. Es por este motivo que tampoco me parece adecuada la salida
que proponen los recurrentes sobre la posibilidad de tramitar la adopción. Por un lado,
inclinar la solución del caso hacia la adopción, es alterar la realidad. La niña no es hija
de quien la dio a luz, ya sea desde lo genético como desde la intención. La señora Clara fue clara en cuanto a que ella no tenía vocación procreacional con respecto a la
niña. Decir que es hija de ella por haberla dado a luz es imponer la letra de la ley por
sobre la realidad. Además, la adopción se procura con respecto al hijo biológico ajeno
cuando, en este caso, el señor Martín es quien ha tenido la voluntad procreacional, junto
con el señor F.
A lo dicho agrego que aprecio absolutamente relevante el tiempo
que llevará tramitar la adopción para que -en caso de contar con una decisión
favorable- la niña sea hija del señor Martín Esta salida es adaptar la vida de las personas,
en especial de la niña, a la letra de la ley y no poner la ley como forma de reglar la vida
de las personas, con las menores restricciones posibles a su voluntad. Ello no quita, lo
que expreso a mayor abundamiento que, por el principio de la flexibilidad de las
formas, el Juez de la instancia pueda considerar reconducir ese proceso por el de la
adopción -vía que propone el voto que antecede-.
De tal manera, encuentro que la adopción no respeta al superior
interés de la niña, quien vería postergada la definición de su identidad jurídica a la
finalización del proceso pertinente, para llegar -luego- a tener el vínculo filial también
con el señor Martín Tal forma de proceder vulnera el superior interés de la niña, quien, en
el presente y desde que nació está conviviendo con el matrimonio de los señores F. y
Martín y recibe el trato de hija. La solución que se propone en el recurso implicaría
postergar la definición de su identidad, uno de los derechos humanos esenciales de
toda persona.
Como se ha dicho en numerosos precedentes, el debido proceso
legal en juicios en los cuales participan niños, niñas y adolescentes reviste un valor
especial. El Juez es garante de la efectividad de los derechos de la infancia (arts. 14,
16, 18, 75 incs. 19, 22 y 23, 3.1 y 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
1, 8, 19 y 25 de la Convención Americana, 2 in fine y 27 de la ley 26.061; 27, decreto
415/2006, 59, C.C.; 103, C.C.C.N.; Corte I.D.Eduardo, Opinión Consultiva nº 17/02,
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Serie A, nº 17 del 28 de agosto de
2002, párrafo 102; voto del señor Juez doctor de Lázzari en Ac. 96.178, sent. del 5-XI2008; P. 118.953, sent. del 11-X-2012, C 117577, sent. del 18-XI-2015, entre otros).
El definir cuanto antes quiénes son los padres de una persona es
un mandato convencional y constitucional. La misma Corte Interamericana señaló que
“…la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 8.1, señala que `los
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. El Tribunal ha reconocido el derecho a la
identidad, que puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y
características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal
sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate
y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la
persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una
experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho
individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y
social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y
niñas, entraña una importancia especial durante la niñez…” (CorteIDH, “Caso Fornerón
vs. República Argentina”, sent. del 27-IV-2012, párrafo 123).
En referencia al derecho a la identidad se ha expuesto “…que si
bien no se encuentra expresamente contemplado en la Convención, …es posible
determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el artículo 8 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho
a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia. Asimismo, el derecho a la
identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y
características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal
sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate
y las circunstancias del caso.” (CIDH, 24/02/2011, “Gelman vs. Uruguay”, p. n° 122).
La misma Convencion sobre los Derechos del Nino establece que ́ ̃
“el nino sera inscripto inmediatamente despues de su nacimiento y tendra derecho ̃ ́ ́ ́
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos” (art. 7°) y que “los Estados
Partes se comprometen a respetar el derecho del nino a preservar su identidad, ̃
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilicitas. Cuando un nino sea privado ilegalmente de algunos de los ́ ̃
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberan prestar ́
asistencia y proteccion apropiadas con miras a restablecer rapidamente su identidad” ́ ́
(art. 8°).
La inscripción definitiva de los niños y niñas en el Registro es un
derecho que no puede verse aplazado en el tiempo. Hace a su reconocimiento familiar,
a su individualización y a su propia identidad e historia.
A mayor abundamiento y en línea con todo lo dicho, el Gobierno de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó la disposición 93/DGRC/17, del 13 de
octubre de 2017, publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Su
artículo 1°, dispone “autorizar a inscribir, en términos preventivos, los nacimientos de
los menores nacidos por TRHA de alta complejidad, denominada gestación solidaria”.
Cumplidos los requisitos que la misma disposición establece, se puede inscribir
preventivamente el nacimiento. Se procura dar una solución, en vista al resultado de la
acción colectiva, de la situación de los niños nacidos por esta práctica, como
consecuencia del pronunciamiento emitido por la sala I, de la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
en la causa “Defensor del Pueblo de la CABA y otros c. GCBA y otros s/ amparo”
(expte. A1861/2017) con fecha 4 de agosto de 2017.
En ese precedente, a los fines de no postegar indebidamente la
inscripción de un nacimiento el amparo colectivo articulado por el Defensor del Pueblo
y la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT), se hizo
lugar a la medida cautelar, se ordenó al Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas de la Capital Federal (en adelante RECCP) inscribir provisionalmente a los
niños nacidos a través de la denominada gestación por sustitución, a favor de los
comitentes con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitora a la gestante
que expresó previamente no tener aquella voluntad. La sentencia dispuso también la
incorporación de los datos de la gestante en el legajo base a fin de respetar el derecho
de identidad de los niños pertenecientes a dicho colectivo.
En definitiva, las dilaciones en el cumplimiento de estos derechos
inciden en la vida de los niños provocando una incertidumbre en cuanto a su propia
historia que debiera evitarse. Todos los niños y niñas tienen el derecho a crecer en la
mayor armonía y tranquilidad, en una situación de estabilidad emocional y también
jurídica. Ese es el único sentido con el cual la ley debe interpretarse en respeto de ese
interés superior.

IX- Además que, de optarse por la vía de la adopción, se
postergaría la concreción de estos derechos a las resultas de otro proceso, quedaría
supeditado a que el Juez que vaya a intervenir considere que esa sea la vía, pues
también podría acontecer que el juez que intervenga en la nueva causa podría estar en
desacuerdo y terminar rechazando la acción nuevamente.
Como es sabido, el alcance objetivo de la autoridad de cosa
juzgada alcanza sólo a lo que fue motivo del litigio, es decir, a lo que la parte actora
planteó y a las defensas esgrimidas por la contraria, en este caso, al pedido de
desplazamiento de la relación filial con la señora Clara y la anotación como hijo del
señor Eduardo Todas las restantes consideraciones del Juez son ajenas al debate y,
por ende, carecen de la cualidad mencionada.

Como explica Nieva Fenoll, cuando en un fallo se incorporan
consideraciones que no han sido debatidas, además de resultar violatorias de la
congruencia, atentan contra el derecho a ser oído (Jordi Nieva Fenoll, “La cosa
Juzgada”, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2006, pág. 188). Es por ello que la
circunstancia que se debate, como es la vía del reclamo -el proceso de adopción en
este supuesto- no hace cosa juzgada y tampoco asegura por ello que finalmente esa
sea la vía procedente.
En definitiva, la sentencia sólo tiene fuerza vinculante en cuanto a
lo que constituyó la traba de la litis. Claro que ello no implica que el Juez pueda
aceptar el camino de la adopción -más allá de su consideración- para no violar el
derecho de acceso a la justicia de los reclamantes (arts. 18, Const. Nac.; 8, 25,
Convención Americana de Derechos Humanos).
X- La sentencia de primera instancia tampoco altera el derecho a
la identidad de la niña a conocer sus orígenes, ya que en el mismo pronunciamiento se
toman los resguardos para que se anote en el Registro todos los datos referidos a su
nacimiento, de tal manera que podrá reconstruir su historia. El art. 559 del CCCN se
refiere a la expedición del certificado, lo que difiere de las anotaciones del Libro o
Partida, en el cual constan las anotaciones marginales que se ordenan judicialmente
(conf. arts. 1, 5, 15, 25, 47, 78 a 80, ley 26.413).
XI- Consecuencia de lo expuesto, he de proponer al acuerdo
declarar la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la
Nación (en igual sentido ver Juzgado Nacional en lo Civil n° 4, in re: “S.A. y otro s/
Inscripción de nacimiento”, sent. del 30-6-2016; Juzgado de Familia n° 8 de La Plata, in
re: “D.J.E. y otro s/ Autorización judicial”, sent. del 27-4-2020, entre muchos otros) y
confirmar lo decidido. Con costas de la Alzada por su orden atento las particularidades
del caso y forma como se decide la cuestión (cfMartín arts. 68, 69 y 161 del CPCC).

El Dr. Oscar J. Ameal dijo: Por compartir los fundamentos
vertidos, me adhiero al voto expresado por el Dr. Osvaldo O. Álvarez.
Por lo expuesto y disposiciones legales citadas, el Tribunal, por
mayoría,

RESUELVE: Revocar el pronunciamiento recurrido en cuanto ha sido motivo
de agravios. En su mérito se rechazan las acciones promovidas. Con costas por su
orden, atento las particularidades del caso y forma como se decide la cuestión (cfMartín
arts. 68, 69 y 161 del CPCC). Regístrese de conformidad con lo establecido con el art.
1 de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013, y arts. 1, 2 y Anexo
de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese por Secretaría a las partes, al
SMartín Fiscal de Cámara y a la Sra. Defensora de Cámara. Oportunamente, devuélvase a
la instancia de grado. Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se
encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación y artículo 64 del Reglamento para la Justicia
Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por
la difusión de su contenido. Fdo. OSVALDO O. ALVAREZ – SILVIA PATRICIA
BERMEJO – OSCAR J. AMEAL – JULIO M. A. RAMOS VARDÉ (Sec)
Fecha de firma: 28/10/2020
Firmado por: OSCAR JOSE AMEAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JULIO MARIA ARMANDO RAMOS VARDE, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: OSVALDO ONOFRE ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: SILVIA PATRICIA BERMEJO, JUEZ DE CAMARA

 

 

Funte: El Dial.com

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