Reflexiones sobre la publicidad engañosa en el Perú
El autor de la nota nos muestra cómo se desarrolla la normativa sobre la publicidad engañosa en el Perú, cómo detectarla y conocer sus efectos jurídicos.
Por Omar Damián Medina *
¿Qué es la publicidad engañosa?
A efectos prácticos, con anterioridad a un análisis exhaustivo sobre la publicidad engañosa, resulta importante, comprender qué es la publicidad y qué formas de manifestación posee sobre mercado.
Por ese motivo, será conveniente remitirnos a la definición que el artículo 59° del Decreto Legislativo 1044, propicia, cuando señala que la publicidad será toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales.
A razón de lo expuesto, se desprende que la publicidad y las estrategias de venta que en ella se inserten, contribuirán a incrementar las dudas de sus clientes respecto de otras ofertas y desviarán su atención sobre su decisión final de consumo.
Frente a ello, se desprenden dos aristas importantes, por una parte, la publicidad engañosa, la misma que, en concordancia con María José Reyes López, es definida como «aquella que induce o puede inducir a error, no sólo cuando los datos publicitarios no corresponden con la realidad sino cuando esta falta de correspondencia entre lo ofrecido y la realidad, puede confundir a los destinatarios» y, por otra, la publicidad falsa, la misma que, en palabras de la referida autora, «es aquella que falta a la verdad entre lo ofrecido y lo entregado, la cual lleva a un engaño por haber producido error mediante el falseamiento de los datos ofrecidos».
En ese sentido, sea que nos refiramos a la publicidad engañosa o a la publicidad falsa, estamos apuntando a elementos nocivos que afectan el proceso competitivo y las decisiones finales de los consumidores en un mercado de competencia imperfecta, motivo por el cual, la trascendencia de nuestra legislación cumplirá un papel preponderante al momento de evaluar su represión.
¿Cuáles son los presupuestos para que se configure la publicidad engañosa?
Expresamente, nuestra legislación no contempla un catálogo de presupuestos que adviertan que estamos frente a la configuración de una publicidad engañosa, toda vez que el Decreto Legislativo 1044, reprime y sanciona toda forma de competencia desleal, cualquiera que sea la forma que adopten, siendo incluso aquellos que se manifiestan a través de la actividad publicitaria.
En ese sentido, será importante considerar que, en razón a una lectura global de la referida norma, un acto de competencia desleal, será aquél que resulte contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado, así como aquellos actos (actos de engaño, actos de confusión y actos contrarios al principio de autenticidad) que afecten la transparencia del mercado.
Sin perjuicio de lo expuesto, y sin que ello signifique un contrasentido a nuestra respuesta, debemos señalar que la literalidad que contempla el artículo 17° del Decreto Legislativo 1044, el cual hace referencia a los actos que atentan el principio de legalidad, sólo constituye un catálogo de requerimientos de licitud que debe cumplir la publicidad respecto de su contenido, difusión o alcance, lo cual, ante su incumplimiento no la convierte en falsa ni engañosa.
En el Perú, ¿Existe normas específicas sobre el contenido y los métodos de publicidad con la finalidad de proteger los derechos del consumidor?
En nuestro país, la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, ha conferido la responsabilidad de evaluar la publicidad comercial de productos y servicios, al Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, con la finalidad de proteger a los consumidores del abuso de la asimetría informativa y frente a la publicidad falsa o engañosa que, de cualquier manera induzcan o puedan inducirlos a error e incluso, extiende su radio de protección sobre aquellas manifestaciones que afecten el principio de adecuación social, evitando que induzcan a cometer actos ilegales o antisociales o de discriminación u otros de similar índole.
Sin perjuicio de lo expuesto, la Directiva 001-2014/TRI-INDECOPI –Norma que delimita la competencia funcional de la comisión de fiscalización de la competencia desleal y los órganos resolutivos en materia de protección al consumidor, en los casos en los que la publicidad comercial confluye en el análisis de sus procedimientos– efectúa una importante distinción entre las competencias de las distintas áreas del INDECOPI.
En ese sentido, la referida norma señala que la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal es el órgano competente para iniciar procedimientos de oficio por infracción al principio de veracidad en publicidad recogido en el artículo 8º de la Ley de Represión de la Competencia Desleal cuando la imputación se sustenta exclusivamente en material publicitario y en aquellos que se originen como consecuencia de las denuncias promovidas de parte y la imputación se sustente exclusivamente sobre el material publicitario y no se invoque la afectación a una relación de consumo en concreto. De igual manera, será competente para analizar la conformidad de la publicidad con las exigencias del principio de veracidad.
Por su parte, el órgano resolutivo en materia de protección al consumidor respectivo es competente para tramitar denuncias en las cuales se invoca una afectación en concreto al consumidor derivada del incumplimiento de lo ofrecido en la publicidad, lo cual constituye una contravención al deber de idoneidad recogido en los artículos 18 y 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor y no una infracción al deber de información, ello sin perjuicio de las otras infracciones a dicho Código que pueden materializarse también mediante la actividad publicitaria.
De igual manera, es competente para tramitar denuncias en las cuales se invoca una afectación concreta y específica derivada de la imposibilidad de entablar una relación de consumo en los términos ofrecidos en la publicidad, lo cual constituye una contravención al deber de idoneidad recogido en los artículos 18 y 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor y no una infracción al deber de información, ello sin perjuicio de las otras infracciones a dicho Código que pueden materializarse también mediante la actividad publicitaria.
Finalmente, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal será competente para analizar la conformidad de la publicidad con las exigencias del principio de veracidad. En estos casos, el material publicitario permite verificar la posible existencia de infracciones en ambos ordenamientos.
En el Perú, ¿Cuál es la autoridad encargada de supervisar el sector de la publicidad y cuáles son los mecanismos con los que cuentan los consumidores para denunciar este tipo de actos?
La autoridad encargada de supervisar la publicidad comercial que se destina al mercado, será el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. En primera instancia, el responsable será la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal y las Comisiones de las Oficinas Regionales, mientras que, en segunda instancia, dicha responsabilidad recaerá sobre la Sala Especializada en Defensa de la Competencia.
Sin perjuicio de ello, el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, por excepción, reserva la exclusividad de la competencia administrativa a cualquier otra autoridad que, por mandato de una norma expresa con rango legal, se le haya conferido dicha atribución.
No menos importante, debemos rescatar que, la aplicación de la referida norma en los casos de los servicios públicos de telecomunicaciones estará a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nro. 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL.
En el Perú, ¿Cuáles son las sanciones que pueden imponerse a las empresas que incurran en publicidad engañosa?
El Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, observa que la realización de actos competencia desleal, podrá ser sancionada bajo los siguientes parámetros: a) Leve sin afectación real en el mercado, con una amonestación; b) Leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT); c) Grave, con una multa con una multa de hasta doscientas cincuenta (250) Unidades Impositivas Tributarias (UIT); y, d) Muy grave, con una multa de hasta setecientas (700) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), siendo que, en los casos de aplicaciones de sanciones pecuniarias, se aplicarán siempre que no superen el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución.
¿Cómo afecta la publicidad engañosa en la relación cliente – empresa?
La publicidad engañosa, como hecho contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que afecten la transparencia del mercado, afecta directa e inmediatamente el proceso competitivo en el mercado y, su existencia, supone la trasgresión a las legítimas expectativas de los consumidores frente a las diferentes necesidades que lo conducen a este escenario intangible.
* Director Ejecutivo de Mercado & Competencia. Estudios de Posgrado en la Maestría en Derecho Civil y
Comercial de la UNMSM. Estudios de Posgrado y Especialización en Libre Competencia por la
Universidad ESAN y Competencia Desleal y Protección al Consumidor en la Escuela de Gestión Pública
de la Universidad del Pacífico. Abogado por la USMP.
