Juez ordena suspender aborto a pedido de padre

Un hombre invocó ser el padre de un niño por nacer, y solicitó a la madre que se abstenga de realizar cualquier práctica que implique la interrupción del embarazo.

Un juez hizo lugar a la medida cautelar, según los términos y fundamentos que se publican en la sentencia de abajo, que puede ser apelada.

El hombre expresó que “mantiene una relación amorosa desde hace algunos meses con la mujer en el marco de la cual ésta quedó embarazada y le habría expresado su voluntad de realizarse un aborto que estaría programado para la semana que está transcurriendo. ”

Todo ello se encuentra avalado por los dichos de una testigo que presentó al juicio. La jueza adoptó esta medida provisoria. La sentencia fue publicada en los sitios Diario Judicial y ElDial.

La sentencia generó sendas oposiciones: “La judicialización de la soberanía de los cuerpos es una reacción antidemocrática que atenta contra los derechos humanos de las personas gestantes”, dijo la delegación de Salta del Inadi.

La medida fue también oposiciones en voces que plantean la aplicación de la ley nacional recientemente sancionada.

Sentencia completa – suspenden interrupción del embarazo

Año del Bicentenario del Paso a la Inmortalidad del Héroe Nacional General Martín Miguel de Güemes
_______Salta, 7 de Junio de 2021._____________________________________
_______ Y VISTOS: Estos autos caratulados: “C.B.G.M. c /J.C.A.C. y Provincia de Salta por Amparo”, Expte. N° 738.321/21, de trámite por ante el
Juzgado en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación, a cargo del Dr. Tomás L.
Méndez Curutchet, y__C O N S I D E R A N D O: _________________________
_______ I) Que mediante acción interpuesta el 4 de Junio del 2021 se presenta
el Sr. C…. por su propio derecho y en representación de su hijo por nacer, con el patrocinio letrado de los Dres. S…… I., promoviendo acción de amparo en contra de la Sra. J…
DNI Nº …. y la Provincia de Salta, solicitando que se mantenga el
embarazo a fin de preservar la vida de quien dice que es su hijo; y, asimismo,
solicita el dictado de una medida cautelar para que las demandadas se
abstengan de realizar cualquier práctica que pudiera interrumpir el embarazo,
la que según refiere sería
inminente._Ello así, por las razones que expone, a las cuales me remito en honor a
la brevedad._____________________________________________________
_______Mediante la providencia del 7 de Junio del 2021 se dispuso el pase de
los autos a despacho a los fines del tratamiento de la medida cautelar
solicitada.______________________________________________________
_______ II) Siguiendo los lineamientos sustentados por la Corte de Justicia de
Salta, cabe señalar que “el objeto de las medidas cautelares es evitar que se
tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que
se dicte una sentencia favorable. Es decir, se trata de evitar la eventual frustración de los derechos de las partes, con el objeto de que no resulten inocuos
los pronunciamientos que den término al litigio; están destinadas, más que a
hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra”
Año del Bicentenario del Paso a la Inmortalidad del Héroe Nacional General Martín Miguel de Güemes
(conf. CJS, Tomo 71:515; 156:811, entre otros).

En relación a la medida cautelar de prohibición de innovar, como en
definitiva resulta ser la solicitada, pese a que no la haya denominado así el
accionante, se encuadra dentro de la prescripción del artículo 230 del Código
Procesal, el cual prevé y regula la medida que, de acuerdo a la jurisprudencia,
resulta procedente cuando la cautela perseguida no podría obtenerse por medio
de otra medida cautelar (conf. CApel.CC.Salta, Sala III, 22/05/1981,
“Espinosa c/ Coraite”, Fallos año 1981, pág. 525; íd., Sala I, 10/04/1991,
“Soraire c/ Omar”, Fallos año 1991, pág. 97).

Al respecto, se advierte que la medida consiste en la orden jurisdiccional impartida a los fines de prohibir a las partes de un proceso toda innovación
respecto de los bienes objeto del litigio, por lo que constituye la aplicación
concreta del clásico principio “lite pendente nihil innovetur”: mientras el litigio está pendiente, nada debe innovarse (conf. Halperin, Gregorio; “Repertorio de adagios jurídicos”, Ed. Tea, Buenos Aires, 1946, Nº 1145, pág. 206). _

En consecuencia, además de la clásica tríada común a toda medida
precautoria (verosimilitud del derecho sustancial, peligro en la demora y
adecuada contracautela), en el caso de la medida de prohibición de innovar
debe verificarse con especial rigurosidad que (i) si se alterare la situación de
hecho o de derecho vigente la modificación pudiera influir en la sentencia o
convertir su ejecución en ineficaz o imposible; y, (ii) la cautela pretendida no
pudiera obtenerse por medio del dictado de una medida precautoria de otro
tipo._

III) El primero de los requisitos de toda medida cautelar está referido
a que exista la apariencia de un derecho, por eso para designarlo se suele emplear la expresión “fumus boni iuris” (humo de buen derecho). Es decir, que el
derecho invocado debe justificarse preliminarmente porque el juez procede
aquí con conocimiento sumario en base a las pruebas obrantes en la causa has-
ta el momento, siendo destacable que la decisión que se toma no implica prejuzgamiento sobre la cuestión principal, ya que para decretar la medida cautelar no se requiere la comprobación plena del derecho, bastando la presunción
de veracidad del mismo (conf. Alsina, Hugo; “Tratado de Derecho Procesal
Civil y Comercial – Tomo V”, pág. 452)._

De acuerdo a ello, y a fin de analizar la configuración del requisito en
el presente caso, cabe señalar que el peticionante C… manifiesta que
mantiene una relación amorosa desde hace algunos meses con la demandada
J., en el marco de la cual ésta quedó embarazada y le habría expresado
su voluntad de realizarse un aborto que estaría programado para la semana que
está transcurriendo. Todo ello se encuentra avalado por los dichos de la testigo
….o, quien expresó haber hablado con J,
quien le reconoció que estaba embarazada de su hermano y a quien acompañó
a realizarse la ecografía. Manifestó, asimismo, que tenía la intención de realizarse un aborto, aunque tenía miedos y dudas al respecto.

_ En respaldo de su postura acompaña C.B.G.M. original de Escritura
Pública Nº 27 de la cual surge que reconoce, en los términos del artículo 574
del Código Civil y Comercial de la Nación, la paternidad del referido niño o
niña engendrado no nacido. Asimismo, refiere que le resultó imposible registrar el reconocimiento en el Registro Civil de Salta, por encontrarse el mismo
cerrado -al momento de interponer la demanda- por un caso de COVID.______
_______ También agrega una ecografía original que –según afirma- pertenecería a la Srta. J….., a pesar de que en la misma se consigna que pertenecería
a “A….”. Al respecto, explica que corresponde a la accionada quien no quiso
dar su nombre para preservar su intimidad y que dio otro que –según
menciona- usa habitualmente. A favor de la posibilidad de que lo manifestado
sea cierto, contamos con el hecho de que “A.” es uno de los nombres de la
demandada, que sería la denominación con la que es conocida según dijo la
testigo, pues afirmó que se la presentaron con ese nombre y que igualmente
fue el nombre que suministró al Secretario que la atendió antes de hacerse la
ecografía. Además el actor tiene en su poder el informe original de la ecografía, lo que da cuenta de su relación con la demandada. Observo, por último,
que la edad consignada en el informe médico es coincidente con el D.N.I. señalado por el accionante en la demanda como perteneciente a “J…”.

En consecuencia, para el caso de resultar cierta la paternidad invocada
por el actor, acerca de lo que hay indicios a su favor, pues mantenía una relación amorosa con la demandada, que está embarazada y habría manifestado su
voluntad de interrumpir el embarazo y, además, ha reconocido la paternidad
del niño por nacer; resulta indudable su interés en que no se concrete el aborto
de quien sería su hijo no nacido.

No se me escapa que recientemente ha entrado en vigencia la nueva
Ley N° 27.610, que admite la práctica abortiva libremente hasta la semana 14
de embarazo (según refiere el actor y surge de la ecografía, la demandada estaría cursando la 7ª semana de embarazo) y que no contempla la posibilidad de
que el padre interfiera en la decisión del aborto, que solo puede ser adoptada
por la madre –en este caso sería mayor de edad-. Sin embargo, la constitucionalidad de dicha ley ha sido cuestionada por el actor sobre la base –entre muchas otras cosas- de que el niño por nacer es un sujeto de derecho para nuestro ordenamiento jurídico, al que le asiste el derecho a la vida (cita el art. 19 del
Código Civil y Comercial, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, la
Convención de los Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otras); que ambos progenitores ejercen la responsabilidad parental que supone “proteger” a sus hijos (cita el art. 638 del CCCN); que en virtud de la señalada responsabilidad parental, tienen obligaciones comunes en lo referido al desarrollo del niño que deben ser resueltas teniendo en
cuenta su interés superior (cita el art. 18 de la CADH y el art. 646 y los trata-
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dos citados antes); que en virtud de ello –y de la igualdad prevista en el art. 16
de la CN que invoca- expresa tener derecho como progenitor a adoptar las decisiones que conciernen a su hijo en igualdad de condiciones que la madre;
por lo que –según sostiene- no podría ésta decidir interrumpir la vida del hijo
de ambos sin su consentimiento; en cuyo caso, además de que se violaría el
derecho a la vida de su hijo, se vulnerarían también sus derechos como padre. _

Al respecto, creo oportuno destacar, que en un caso reciente y similar
al presente –aunque con la diferencia que los padres se vinculaban por un
matrimonio-, en el que se admitió una medida cautelar como la aquí solicitada,
se resolvió que “… la falta de acuerdo o disenso sobre asuntos de
trascendencia familiar gestada a partir de la concepción, no puede estar
sometida a la voluntad potestativa de ninguno de los cónyuges, incluyendo,
claro está, la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo” (“S.F.A c/
T.B.M.G. s/ cautelar”, Cám. de Apel. en lo Civil, Comercial y Minería de San
Juan, Sala III, del 1/5/21).

Al comentar el fallo, se dijo que “… aun si los padres no estuvieran
ni casados ni en convivencia, las normas sobre la responsabilidad parental
también generarían el conflicto que se ha tratado en este caso. Ello así toda
vez que el reconocimiento es una de las posibilidades para determinar la filiación extramatrimonial y, específicamente, el art. 574 del CCyCN contempla la posibilidad de reconocer un hijo por nacer. De este modo, resultan
equiparados los derechos de los niños no nacidos dentro o fuera del matrimonio …” (“En torno a la sentencia que suspendió un aborto por pedido del padre”, Eleta, Juan Bautista – Viar, Ludmila Andrea, El Derecho – diario, Tomo
291, 24/5/21, cita digital: ED-MCCCVIIO-222).

Así las cosas, con la provisoridad imperante en el asunto, considero
que el actor se encuentra “prima facie” legitimado para peticionar en protección de sus derechos y del hijo o hija por nacer; como asimismo que se en-
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cuentra configurado el requisito de la verosimilitud en el derecho, sin que ello
importe pronunciarme anticipadamente sobre el fondo de la cuestión lo que se
resolverá en la sentencia definitiva

IV) El requisito que más notoriamente se encuentra cumplido en la
presente es el del peligro en la demora, justamente porque en caso de concretarse el aborto, que según menciona el actor sería inminente, pues habría sido
postergado para la semana del 7 al 11 de Junio que nos encontramos cursando,
se produciría el hecho que intenta evitar a través de éste proceso, el que resultaría irreparable. Más aún si se tiene en cuenta que la Ley 27.610 fija un plazo
de solo 10 días para la realización de la práctica desde su requerimiento (conf.
art. 5°) el que, según refiere el actor, se habría producido aproximadamente
una semana antes de interponer la presente acción.

El peligro en la demora es un requisito que ha merecido una interpretación flexible por parte de la jurisprudencia, en el entendimiento de que se
trata de una circunstancia siempre latente ante la posibilidad de que la parte
demandante pudiese obtener oportunamente una sentencia favorable a la pretensión deducida y ésta resultare, en tal momento, de cumplimiento imposible;
ello sin que implique prejuzgamiento (CApel.CC.Salta, Sala I, 18/06/93, Fallos año 1993, pág. 319; id., Sala V, 5/11/92, Fallos año 1992, T. XII, pág.
1087/1092).______________________________________________________
_______Debe tenerse presente, además, que la tutela cautelar no podría
obtenerse por medio de otra medida preventiva, por lo que la medida de no
innovar sobre la situación de hecho o de derecho resulta procedente.________
_______ Va de suyo, por último, que si bien la decisión provisoria que aquí se
adopta es similar a la decisión de fondo que se persigue, ello es así, necesariamente, a fin de evitar –como señalé antes- que se realice la interrupción del
embarazo y se torne inútil cualquier pronunciamiento acerca de la cuestión en
debate._ _

La medida cautelar de prohibición de innovar deberá ser notificada en
forma urgente a J.C.A.C., a la Provincia de Salta y al Hospital Público Materno Infantil, pues si bien el actor indicó que desconoce en dónde está programado que deba realizarse el aborto, precisó que posiblemente se efectúe en dicho Hospital

V) En cuanto a la contracautela, con anterioridad a la traba de la medida solicitada deberá prestar la parte solicitante caución a satisfacción del proveyente, la cual podrá serlo en los términos del artículo 199, in fine, del Código Procesal, y podrá prestarse por escrito o personalmente en cualquier audiencia._________________________________________________________
_______VI) Que como consecuencia de lo expuesto, la medida de no innovar
resulta procedente, por lo que, ______________________________________
_______________ R E S U E L V O :________________________________
_______I) ORDENAR, bajo responsabilidad del peticionante y, PREVIA
contracautela, la medida de prohibición de innovar para que la Srta. J
DNI …., y la Provincia de Salta se abstengan de realizar cualquier práctica
que pudiera interrumpir el embarazo hasta que se dicte sentencia definitiva y
la misma se encuentre firme._________________________________ _______
II) MANDAR se protocolice y notifique por cédula a J….. y a la
Provincia de Salta; y por oficio al Hospital Público Materno Infantil de la
Provincia de Salta.________________________________________________
Dra. María Virginia Cornejo – Secretaria. Dr. Tomás L. Méndez Curutchet – Juez.