Contratos a distancia. Cómo firmarlos y validarlos

El autor trata la problemática de la firma y ejecución de los tele contratos, es decir, los documentos electrónicos, su validez y almacenamiento de documentos electrónicos

0

Por Ariel Aginsky *

Introducción

La digitalización forzosa provocada por el Covid 19, nos obligó a acelerar el proceso de digitalización y utilización de las TIC’s para continuar desarrollando nuestra vida, ya sea para contraer obligaciones o ejercer derechos.

En este sentido, usamos la tecnología para todo, desde pagar impuestos, consultar expedientes, adquirir bienes y servicios, dar bienes y servicios y ahora hasta sociabilizar.

Ahora bien, la legislación actual nos alcanza sobradamente para poder saltearnos la circunstancia presencial y aun así tener acabada prueba de validez, autoría e integridad del documento en el que se plasma la voluntad de una persona.

En otras palabras, poniendo en una coctelera los conceptos de medios telemáticos y servicios digitales, vamos a lograr una herramienta que dará plena certeza de un acto jurídico y permitirá agilizar el proceso de celebración de acuerdos, no solo en épocas de aislamiento, sino una vez finalizada esta limitación de traslado físico y contacto social.

Por ello, vamos a navegar entonces, por los conceptos de CONTRATO – DOCUMENTO ELECTRONICO – FIRMA DIGITAL – y TERCEROS DE CONFIANZA.

 

Contratos en general

El Código Civil y Comercial dispone en su art. 957 que Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

Ahora, lo que nos interesa es correlacionar esa declaración de voluntad con un medio telemático con el fin de ejecutar los fines tenidos en cuenta por las partes de un contrato.

En este sentido el art 286 establece que puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos. Ya sabemos entonces que el contrato puede ser celebrado a través de medios telemáticos, y esto no obsta a su validez.

A su turno, el artículo 1015 del Código Civil y Comercial prevé, respecto a los contratos, la libertad de formas, por lo que podemos utilizar cualquier vehículo que pueda reproducirse con texto inteligible.

 

Documento electrónico. ¿Qué es el principio de equivalencia funcional?

Sabiendo entonces que el contrato puede ser celebrado por medios telemáticos, entonces, resulta necesario sumarle a ese contrato el carácter de documento electrónico.

En este sentido, conforme lo dispuesto por la ley 25.506, entendemos al documento digital, como la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo.

A su vez, establece que “un documento digital también satisface el requerimiento de escritura”. Es decir, vale como forma escrita para probar, en principio, un contrato.

De acuerdo con lo expuesto, podemos aventurarnos a conceptualizar al documento electrónico como aquel que fue generado mediante la intervención de un sistema informático, cuyo contenido se encuentra almacenado en un soporte tecnológico determinado, que puede ser recuperado y reproducido posteriormente.

A partir de estos conceptos, podemos afirmar la validez del documento electrónico y, en consecuencia, debemos ahora determinar si este puede revestir el carácter de instrumento privado.

En este sentido, el art. 286 del código civil y comercial establece que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Entonces, ya sabemos que un instrumento privado puede ser alojado en un soporte informático. 

A su vez, el art 287 del mencionado plexo normativo, establece que: “los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.”

En virtud de ello, no quedarían dudas de que un documento electrónico firmado encuadra perfectamente en la categoría de instrumento privado y, por lo tanto, un archivo digital (ej. PDF) cuyo contenido sea la manifestación inequívoca de su creador para efectuar una declaración de su voluntad.

 

Firma digital

La firma podemos definirla informalmente como el acto que permite correlacionar la autoría de un documento con el creador de este.

A su turno, el art. 2 de la ley 25.506 define a la firma digital como el “resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control”, 

También, se expide sobre la autoría e integridad del documento al normar que “la firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma” 

Llamamos autoría a la relación de correspondencia directa existente entre el firmante y el documento. La Integridad, es una presunción de la que gozan los documentos firmados electrónicamente, que establece que, si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma. En otras palabras, no hay alteraciones en el contenido del documento desde el momento en que fue firmado hasta dicha verificación.

En síntesis, para que la firma digital sea válida deben participar una autoridad certificante, cuya función es emitir los certificados, garantizando su autenticidad; y una autoridad de registro, que tiene como misión validar los requerimientos de certificados digitales. 

Esta modalidad de suscripción de documentos tiene la particularidad de deber cumplir con una serie de requisitos a saber:

a) haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante;

b) ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente;

c) que dicho certificado haya sido emitido o reconocido por un certificador licenciado.

Retomando la cuestión normativa, el art. 3 de la ley 25506 concluye que, en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.

En este mismo sentido, el CCyC en su art 288 establece que “En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.”

Como podemos determinar luego de esto, no queda lugar a duda alguna que un documento electrónico, mediante el cual una persona efectúe una declaración de voluntad y que esté firmado digitalmente goza de plena validez, tal como si hubiera sido escrito en papel.

Ahora bien, la cuestión requiere un análisis mayor en los casos de firma electrónica, es decir, aquella que no se genera a través de un certificado digital emitido por una autoridad certificante licenciada por un órgano público. 

Lo que podemos inferir de la redacción de la norma es que estamos frente a una relación de género (firma electrónica) y especie (firma digital). La diferencia sustancial es que la carga de la prueba se invierte, a diferencia de la digital, en la electrónica quien la invoca debe acreditar su autenticidad.

¿El principio de equivalencia funcional se aplica también a la firma electrónica?

Nos adherimos al criterio que establece que la norma requiere una interpretación completa a fin de no desvirtuar su contenido.

Es claro entonces, que a pesar de que el art. 3º, sólo se refiere a la firma digital, su normativa debe analizarse en concordancia con el contenido del art. 1º, en tanto, otorga plena eficacia jurídica a la firma electrónica y a la firma digital, así como con el art. 7º, que establece como única diferencia entre ellas la existencia de la presunción de validez del documento firmado digitalmente.

Creemos firmemente que la redacción del artículo que comentamos, si bien es poco feliz en la medida en que puede provocar confusiones, debe entenderse que incluye a la firma electrónica, y que, la única limitación, insistimos, reside en la inversión de la carga de la prueba.

A modo de síntesis, de acuerdo con lo que venimos exponiendo, vemos que luego de la sanción de la ley 25.506, podemos distinguir tres clases de documentos electrónicos:

a) los que tiene firma digital,

b) los que tienen firma electrónica, y

c) los que carecen de cualquiera de estos elementos, y que hemos denominado mensajes no firmados, especie compuesta por todos aquellos mensajes de correo electrónico que se envíen sin utilizar métodos de protección de datos: ni el legalmente previsto (firma digital), ni ningún otro (firma electrónica).

De acuerdo con esto, consideramos que los acuerdos que se encuentren en soporte electrónico y sean firmados en forma digital o electrónica, gozan de plena validez, toda vez que la forma legal requerida por ley admite su creación y firma electrónica.

 

La instrumentación: Terceros / Servicios de confianza

Ya pudimos ver que los conceptos de contrato, documento electrónico y firma digital se interrelacionan para dar lugar a una moderna metodología, cual es el contrato electrónico que, en virtud del principio de equivalencia funcional tiene la misma validez que los que son celebrados en papel, ahora tenemos que plasmarlo en la práctica.

Para ello,  debemos citar el, art 1019 Código Civil y comercial dice que” Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.”

Armónicamente, el art. 319 CCyC determina el valor probatorio de los documentos, estableciendo que dicha cuestión “en los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”

El subrayado no resulta casual y es ahí donde hacemos hincapié. ¿Por qué? Porque lo importante, es que la ley establece que para probar esta autenticidad debemos ponderar esta confiabilidad, y esta confiabilidad se refiere a la seguridad informática que impida la alteración del documento, referido a quien lo firmó y qué firmó. Es decir, autoría e integridad, dos cuestiones a las que ya nos referimos.

Entonces, surge un espacio virtual en donde existen plataformas que ofrecen esta confiabilidad que requerimos.

Para esto y dada la complejidad que caracteriza a los documentos electrónicos, a los efectos de determinar con certeza las cuestiones relacionadas a su existencia, integridad y autoría, surgen los “terceros o servicios de confianza”.

Esta figura, viene a ser un tercer sujeto, con una capacidad técnica acreditada para que pueda intervenir en la constitución de un documento electrónico, efectuando ciertas validaciones informáticas, relacionadas a la autoría e integridad del documento electrónico y, por supuesto, garantizando su custodia.

 

El almacenamiento de documentos electrónicos

Por nuestro lado, en Argentina, los regula el decreto 182/2019 en su art. 36 y de acuerdo con esto, podemos entender a este tercero como a un almacén virtual de documentos electrónicos que, a través de medios digitales y medidas de seguridad informática de acuerdo con los estándares requeridos, puede dar certeza sobre la fecha de creación de un documento, sus autores o signatarios y la integridad de su contenido.

Estos servicios utilizan medidas de seguridad informática para garantizar la inalterabilidad de los documentos, cuyo análisis exceden el marco de esta nota, tales como Función Hash de documentos o Blockchain.

Entonces, utilizando estas herramientas, estos servicios permiten ofrecer el servicio de firma electrónica, certificación de documentos electrónicos, determinando el contenido y fecha de creación e identificarlo de manera tal que, si es alterado, puede evidenciarse tal alteración.

También permiten la certificación de contenidos web, tales como el contenido de una página web en un determinado o una conversación de WhatsApp, entre otros. Estas capturas, quedan certificadas digitalmente, de manera que pueden ser recuperadas para acreditar su autenticidad en un proceso judicial. También permiten el envío de correos electrónicos certificados o bien resguardar una creación artística, asegurando la autoría y fecha de creación.

Por ello, estas herramientas digitales ofrecen una gama de servicios que no solo facilitan la recuperación de declaraciones de la voluntad de sujetos, sino también la verificación de hechos y actos procesados digitalmente, blindando su integridad.

 

La verdad digital

En otras palabras, estamos frente a un servicio que permite documentar la verdad plasmada en un espacio digital, que eventualmente haremos valer en un proceso judicial, dado que su forma de almacenamiento y codificación impiden la adulteración.

Algunas plataformas pueden ser SAFE STAMPER, SIGNATURA o DOCUSIGN, entre otras, cuyo registro es similar a la apertura de una cuenta de usuario de cualquier otro servicio y ofrecen tutoriales y una interfaz intuitiva para utilizar sus servicios.

A modo de síntesis, podemos decir que un documento generado electrónicamente y firmado a través de estas plataformas, nos da un contrato con la misma validez (hasta un poco mejor) que los celebrados tradicionalmente sobre papel.


El autor de la nota es abogado. En Twitter, página web SGS World, info@sgsworld.com.ar

foto

Deja una respuesta

Enviar comentarios sobre la nota. Su dirección de correo electrónico no será publicada. Esta sección no es para realizar consultas ni asesoramiento legal, que debe procurarse abogado/a.