Presentaron hábeas corpus para poder salir, con más de 70 años. Jueces lo negaron

Se presentó un habeas corpus por las medidas del gobierno de CABA en pos de que las personas mayores llamen al 147 antes de salir del lugar donde se encuentren realizando el aislamiento social

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Con la colaboración de José Mariani

¿Que plantea la parte que impulsó el habeas corpus?

Una ONG pidió la inconstitucionalidad de la resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 de las autoridades de CABA, acusando que amplían las restricciones del DNU de aislamiento en perjuicio de las personas mayores de 70 años.

Por otra parte, entienden el riesgo que corren las personas mayores, pero adjuntan un informe realizado por profesionales de la salud que brinda una postura alternativa

Dicho informe sostiene que un adulto mayor de 70 años que es privado de su libertad y su derecho a decidir sobre sus actos al que se lo coloca en el mismo plano de los ´Menores e Incapaces´ queda en un lugar de minusvalía que en muchos casos puede desencadenar disminución de la autoestima, ansiedad, depresión, o en el mejor de los casos en situación de stress psíquico displacentero, toda vez que con la excusa de protegerlos se los aísla y se los deja a expensas de la voluntad de desconocidos cuyo profesionalismo y preparación ignoramos.

Por lo expuesto, entienden que contrariamente a lo que se busca, éstas medidas no protegen a los adultos mayores

 

¿Que sentenció el poder judicial en el hábeas corpus?

Con respecto al aislamiento, la jueza concibe como fundamento la solidaridad y el cuidado de las
personas que se encuentran amparadas por la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores

Asimismo, destacó que la resolución en cuestión no prevé ningún tipo de pena o sanción, sino que solamente
establece la necesidad para las personas de 70 o más años de comunicarse con el servicio de atención ciudadana -nro. 147- para que se los provea de información respecto de las alternativas puestas a disposición del GCBA de tal modo, pueda evitarse que salgan innecesariamente de sus domicilios o donde se encuentren cumpliendo con el aislamiento.

Ello, con la finalidad de proteger a un colectivo específico por medio de su concientización y al brindarle respuestas estatales ante el riesgo de contagio de COVID-19.

La referencia al agravamiento de la restricción a la libertad de las personas mayores de 70 años impuesta por el DNU, que critica pero no invalida, no alcanzan para disipar la contradicción. En rigor, su planteo encuadraría en las previsiones del inciso 1 del art. 3 de la Ley N°23.098, pero para ello debería objetar la disposición del Gobierno Nacional.

Es decir, lo que solicitan encuadraría en el supuesto que protege ante una limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente. Cuando en realidad solicitaron el H.C por agravamiento de las situaciones de detención

Más allá de que se dejó claro que no es comparable, el aislamiento, con una situación de detención propiamente dicha, acorde a la norma impugnada las personas mayores puede salir a cobrar la jubilación y vacunarse por lo que no se puede llegar a la conclusión de una “agravamiento ilegitimo”

 

Consideraciones de la justicia sobre el aislamiento y personas mayores

Cabe tener presente que la limitación a la libertad ambulatoria que pesa sobre todas las personas responde a la emergencia sanitaria por el COVID-19 no constituye técnicamente una privación de la libertad sino una restricción a la libertad ambulatoria razonable y proporcional con los fines buscados por las medidas dispuestas por las autoridades nacionales y locales

En este sentido, debe reconocerse que en nuestra sociedad existen grupos más vulnerables ante esta crisis respecto de los cuales se impone la necesidad de adoptar medidas especiales con el objeto de aumentar los esfuerzos relativos a sus cuidados, publicó en la sentencia iJudicial.

Lo cual no implica per se un agravamiento ilegítimo de las condiciones en que transcurre este aislamiento que, reiteramos, nos involucra a todas las personas de todas las edades.

Aparte, publicó iJudicial, la titular del Juzgado n.° 13, Lorena Tula del Moral, sostuvo que «la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 tuvo como fundamento la solidaridad y el cuidado de las personas que se encuentran amparadas por la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores».

Además, la jueza remarcó  que «la resolución en cuestión no prevé ningún tipo de pena o sanción, sino que solamente establece la necesidad para las personas de setenta (70) o más años de comunicarse telefónicamente con el servicio de atención ciudadana -nro. 147- para que se los provea de información respecto de las alternativas puestas a disposición por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, de tal modo, pueda evitarse que salgan innecesariamente de sus domicilios o donde se encuentren cumpliendo con el ASPO. Ello, con la finalidad de proteger a un colectivo específico por medio de su concientización y al brindarle respuestas estatales ante el riesgo de contagio de COVID-19″.

La magistrada expuso además que «las disposiciones adoptadas por el Poder Ejecutivo nacional y local no pueden ser equiparables a situaciones de detención o de privación de la libertad lo que implica la improcedencia de la acción de habeas corpus intentada».

 

Sentencia completa sobre hábeas corpus salidas mayores 70 años de edad

 

Sentencia publicada en el sitio iJudicial

Causa N° 8888/2020-0 caratulada “ASOCIACION CIVIL ENCUENTRO DE
PROFESIONALES CONTRA LA TORTURA s/acción de Habeas Corpus”.
//la Ciudad de Buenos Aires, a los 22 días del mes de abril de 2020, siendo las 10:30
hs. se reúne la Sala de turno (conforme art. 9 de la Res. CM N° 59/2020) de la Cámara
de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, integrada por la Dra.
Elizabeth A. Marum, el Dr. Marcelo P. Vázquez y el Dr. Fernando Bosch, Secretaría
única, a efectos de resolver la acción de habeas corpus interpuesta.
VISTOS:
La Dra. V. H (T°xxx F°xxx C.P.A.C.F.), en su carácter de secretaria de la
“Asociación Civil Encuentro de Profesionales contra la Tortura” (I.G.J. N°000005),
presentó una acción de habeas corpus colectivo y correctivo en favor de las personas
de setenta (70) años o más años que viven en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
por considerar que la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 (19/04/20), dictada por
el Jefe de Gabinete de Ministros y el Ministro de Salud de la CABA, agrava de manera
ilegítima la forma y condiciones del aislamiento social, preventivo y obligatorio -en
adelante ASPO- dispuesto por el Presidente de la Nación mediante DNU N°297/20.
SECRETARIA GENERAL EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
SOBRE HABEAS CORPUS
Número Causa: CAU 8888/2020-0
CUIJ: CAUJ-01-00020910-0/2020-0
Actuación Nro: 14575426/2020
Asimismo, en dicha presentación solicitó que se declare la inconstitucionalidad
de la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 -conforme el art.6 de la Ley N°23.098-
por carecer las autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de facultades
constitucionales para agravar las condiciones establecidas por el por el DNU N°297/20.
Al fundar su presentación, la accionante consideró que al establecerse por medio
de la Resolución Conjunta en cuestión -en su art.2- la necesidad de las personas de
setenta (70) años o más años de comunicarse telefónicamente al nro. 147
-servicio de atención ciudadana- previamente a salir de los lugares en donde se
encuentran cumpliendo con el ASPO “…las autoridades de CABA, amplían las
restricciones a la libertad establecidas en el DNU N° 297/20 en perjuicio de las
personas de 70 o más años, agravando de tal suerte las condiciones del aislamiento
social, preventivo y obligatorio. Las autoridades justifican tal decisión el contexto de
la pandemia generada por COVID19 y al conocimiento que las personas mayores
presentan un riesgo significativamente mayor y que la mortalidad por COVID19 se
concentra en personas mayores, llegando en algunos países al 80 %.”.
Con relación al último aspecto mencionado, a saber, el del riesgo para la salud
de los adultos mayores, la Dra. H. acompañó junto a su presentación un informe
elaborado por profesionales de la salud del cual destacó que “Un adulto mayor de 70
años que es privado de su libertad y su derecho a decidir sobre sus actos al que se lo
coloca en el mismo plano de los ´Menores e Incapaces´, queda en un lugar de
minusvalía que en muchos casos puede desencadenar disminución de la autoestima,
ansiedad, depresión, o en el mejor de los casos en situación de stress psíquico
displacentero, toda vez que con la excusa de protegerlos se los aísla y se los deja a
expensas de la voluntad de desconocidos cuyo profesionalismo y preparación
ignoramos”.
De tal modo, la accionante consideró que la Resolución Conjunta
N°16/MJGGC/20 no sólo agrava ilegítimamente el cumplimiento del ASPO con
relación a las personas de setenta (70) años o más años, sino que, a su vez, no cumple
con su objetivo de proteger la salud de las mismas.
Por otro lado, en lo atinente a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad
de la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 -conforme el art.6 de la Ley N°23.098-,
la Dra. H. expresó que “El Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires nunca ha
tenido y no tiene potestad para dictar medidas de restricción a la circulación y a la
libertad de las personas” y, en ese sentido, que “Los gobernadores, sus funcionarios
(…) los intendentes y sus funcionarios no pueden establecer restricciones al margen
de las que ha concebido el decreto presidencial”.
Asimismo, la accionante refirió que la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20
ha sido redactada en términos imprecisos y vagos lo que “…ha generado gran
confusión y temor en las personas de 70 o más años, muchas tienen el convencimiento
de que existe obligación de solicitar permiso para poder circular y sanción en caso de
incumplimiento”.
En base los argumentos expuestos precedentemente, la Dra. H. requirió una serie
de informes y la celebración de audiencia en los términos de los arts. 11 y 14,
respectivamente, de la Ley N°23.098. A su vez, solicitó que hiciera lugar a la acción
de habeas corpus interpuesta y se ordene a las autoridades denunciadas que se
abstengan de realizar actos que agraven la limitación a la libertad ambulatoria
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ordenada por el DNU N°297/20 de las personas de setenta (70) años o más años que
viven en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Finalmente, la declaración de
inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20.
Al momento de resolver, la Sra. Jueza de grado sostuvo que la Resolución
Conjunta N°16/MJGGC/20 tuvo como fundamento la solidaridad y el cuidado de las
personas que se encuentran amparadas por la Convención Interamericana sobre la
Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. Asimismo, destacó que
la resolución en cuestión no prevé ningún tipo de pena o sanción, sino que solamente
establece la necesidad para las personas de setenta (70) o más años de comunicarse
telefónicamente con el servicio de atención ciudadana -nro. 147- para que se los provea
de información respecto de las alternativas puestas a disposición de del Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, de tal modo, pueda evitarse que salgan
innecesariamente de sus domicilios o donde se encuentren cumpliendo con el ASPO.
Ello, con la finalidad de proteger a un colectivo específico por medio de su
concientización y al brindarle respuestas estatales ante el riesgo de contagio de
COVID-19.
Por otra parte, la a quo citó jurisprudencia de esta Alzada atinente a previas
acciones de habeas corpus relacionadas con las medidas adoptadas en el marco del
ASPO por la administración local y nacional y su posible afectación la libertad personal
de las personas.
A partir de estos fundamentos, la Jueza de grado consideró que las disposiciones
adoptadas por el Poder Ejecutivo nacional y local no pueden ser equiparables a
situaciones de detención o de privación de la libertad lo que implica la improcedencia
de la acción de habeas corpus intentada.
Luego, en cuanto al planteo de inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta
N°16/MJGGC/20, la Magistrada de primera instancia decidió no expedirse al respecto
por considerar que un Magistrado del fuero Contencioso, Administrativo y Tributario
del Poder Judicial de esta ciudad ya se había expedido al respecto declarando la
inconstitucionalidad de los arts.2 y 3 – Caso Lanzieri, Silvano c/ GCBA s/ Amparo,
Exp. Nro. 3045/2020-0, Sentencia del 20 de abril de 2020, Juzgado CAyT N°14,
Secretaría N°27-. En este sentido, consideró que de tal modo evitaría un planteo de
excepción por litispendencia y la posibilidad de generar situaciones de inseguridad
jurídica y de falta de institucionalidad innecesarias.
Una vez que se expidió acerca de ambos extremos, elevó las actuaciones a esta
Cámara de Apelaciones, de conformidad con lo establecido por el art. 10 de la Ley
23.098.
Posteriormente, la letrada presentó una “apelación” contra la decisión de la Jueza
de grado y, encontrándose en trámite ante esta Alzada, la Dra. H. solicitó vía correo
electrónico que se le concediera la posibilidad de fundar su presentación.
Y CONSIDERANDO:
La Dra. Elizabeth A. Marum y el Dr. Fernando Bosch dijeron:
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En primer lugar, cabe aclarar que tanto la “apelación” incoada por la Dra. H.
como su posterior solicitud de fundar tal presentación no resultan conducentes toda vez
que, en este caso, la intervención de esta Alzada se encuentra limitada al trámite
previsto por el art. 10 de la Ley N°23.098.
Ahora bien, a los efectos de extremar la claridad de la presente resolución
comenzaremos con el abordaje relativo a la acción de habeas corpus. De tal modo,
adelantamos que habremos de confirmar el rechazo de la acción de habeas corpus
dispuesto por la Jueza de grado por los argumentos que expondremos a continuación.
El procedimiento de habeas corpus encuentra consagración constitucional, tanto
nacional como local, en los artículos 43 y 15, respectivamente, en tanto ambos cuerpos
normativos disponen que: “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad física, en cualquier situación y por cualquier motivo, o en
caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición de personas, la acción de habeas corpus puede ser ejercida por el
afectado o por cualquiera en su favor…”.
En ese orden, es indispensable destacar, como primera medida, los requisitos
que la Ley N°23.098 estipula para la habilitación del procedimiento en cuestión.
Al respecto, su artículo tercero dispone que procederá cuando se denuncie un
acto u omisión de autoridad pública que implique: “1° Limitación o amenaza actual de
la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente. 2° Agravación
ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin
perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.”
Por lo tanto, el caso cuyo estudio aquí nos ocupa, de acuerdo a los dichos del
accionante, está dirigido hacia el segundo de los supuestos, es decir, la agravación
ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad.
Sin embargo, como seguidamente se explicará, consideramos que no encuadra
en ninguna de las hipótesis contenidas en la Ley N° 23.098.
En este marco cabe destacar que, la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20,
dictada el 19 de abril del corriente por el Jefe de Gabinete de Ministros y el Ministro
de Salud de la CABA, instruye al personal del GCBA no afectado a reparticiones
esenciales en el marco de la presente emergencia sanitaria, a brindar asistencia e
información a las personas mayores de setenta (70) años –concientizar acerca de los
riesgos de contagio, escuchar a las personas, identificar las necesidades que se planteen
y brindar orientación y/o posterior derivación y resolución de esas necesidades- con el
objeto de evitar situaciones que los expongan al riesgo de contagio y afectación del
sistema de salud (conforme art.1 de la Resolución Conjunta).
De tal modo, el art.2 de la norma en cuestión establece que “A los efectos de
garantizar el conocimiento de todas las alternativas puestas a disposición por parte
de la Ciudad, para evitar que las personas de setenta (70) o más años salgan
innecesariamente de su domicilio o lugar en el que se encuentren cumpliendo el
´aislamiento social, preventivo y obligatorio´ dispuesto por el Decreto de Necesidad y
Urgencia N° 297/PEN/20, establécese la necesidad de comunicarse previamente con
el servicio de atención ciudadana al número 147”. Con relación a esta
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comunicación, la Resolución Conjunta bajo análisis dispone que tal aviso estará
vigente durante 48hs (conforme art.3).
De tal modo, tal como señala la jueza de grado, surge claramente que la
Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 no implica una agravación ilegítima de las
condiciones en la que las personas de setenta (70) años o más años se encuentran
cumpliendo con el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el
Presidente de la Nación mediante el DNU N°297/20. En este sentido, debe repararse
en que la norma sub examine no prevé ningún tipo de sanción. Lo que busca es evitar
el abandono del domicilio -o lugar donde se esté cumpliendo con el aislamiento, social,
preventivo y obligatorio- por situaciones que pueden ser resueltas en modo alternativo,
sin necesidad de que las personas de setenta (70) años o más años se expongan
innecesariamente al posible contagio del COVID-19.
Nótese que ella establece excepciones -art.4- a la necesidad de comunicación
con el nro.147, dentro de las cuales pueden mencionarse “Las personas que deban
recibir las vacunas de conformidad con el calendario establecido y/o para realizar
tratamientos médicos programados” -inc.6- y “Las personas que deban cobrar su
sueldo o jubilación en el día que corresponda conforme el calendario de pago
establecido” -inc.7-.
Por otro lado, y en sintonía con recientes precedentes emitidos por esta Cámara
de Apelaciones, resulta menester señalar que este tipo de medidas dictadas en el marco
del aislamiento social, preventivo y obligatorio no pueden concebirse como una
agravación ilegítima de las formas y condiciones en las que se cumple la privación de
la libertad. Ello así toda vez que, la limitación a la libertad ambulatoria que pesa sobre
todas las personas responde a la emergencia sanitaria por el COVID- 19 no constituye
técnicamente una privación de la libertad sino una restricción a la libertad ambulatoria
razonable y proporcional con los fines buscados por las medidas
dispuestas por las autoridades nacionales y locales. Asimismo, la medida de
aislamiento tiene por finalidad evitar los contagios masivos y la consecuente saturación
del sistema de salud (c. 8054/2020-0, del 31/3/20, entre otras).
Por lo expuesto, y tal como lo adelantamos al comienzo de esta decisión,
consideramos que la acción de habeas corpus interpuesta por la Dra. H. no encuadra
dentro de las causales previstas por la Ley N°23.098, motivo por el cual corresponde
su rechazo.
Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de declaración de
inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20, que no fue tratada
por la jueza de grado, consideramos que, en atención a que no nos encontramos frente
a un supuesto contemplado en la Ley de habeas corpus –tal como precedentemente se
estableció- no corresponde que en este contexto nos expidamos sobre la cuestión, pues,
caso contrario, estaría excediendo el marco de intervención previsto para esta instancia
por el art.10 de la Ley N°23.098.
Finalmente, no se impondrán costas en esta instancia.
El Dr. Marcelo P. Vázquez dijo:
Ante todo, comparto el criterio adoptado por mis distinguidos colegas
preopinantes en cuanto que la intervención de esta Alzada en el presente caso se da
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conforme a lo previsto por el art. 10 de la Ley N°23.098. De tal modo, el “recurso de
apelación” y su fundamentación ante esta instancia resultan improcedentes.
Previo a analizar la presentación, corresponde señalar que toda cuestión atinente
a las restricciones a la libertad ambulatoria derivadas de decisiones del Estado Nacional
o local, son materia de acción de habeas corpus. Ello a los efectos de dejar en claro la
competencia exclusiva del fuero Penal Contravencional y de Faltas para tratar y decidir
ese tipo de planteos.
El artículo 15 de la Constitución local señala que “Cuando el derecho
lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, en cualquier
situación y por cualquier motivo, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o
condiciones de detención, o en el de desaparición de personas, la acción de habeas
corpus puede ser ejercida por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez debe
resolver dentro de las veinticuatro horas, aún durante la vigencia del estado de sitio.
Puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto
u omisión lesiva”, mientras que el artículo 8 de la Ley 23.098 al aludir a los jueces en
lo criminal de instrucción precisa la materia específica de los jueces que deben resolver
ese tipo de acciones. Desde la puesta en funcionamiento de la justicia local, es el fuero
PCyF el que pacíficamente ha intervenido en la resolución de estas cuestiones, y así
corresponde que siga ocurriendo.
Sentado lo expuesto, y conforme los argumentos de la titular de la asociación
civil que interpone la presente acción, para la mencionada, la Resolución Conjunta
16/MJGGC/20 del 19 de abril del corriente supone una limitación ilegítima en ese
derecho para una franja etaria de quienes habitan en esta jurisdicción, de modo que se
adecua a los extremos precitados para motivar la intervención del Tribunal.
En este sentido, cabe señalar que tanto la Constitución nacional como la local
consagran en los artículos 43 y 15, respectivamente, la acción de habeas corpus al
establecer que: “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado
fuera la libertad física, en cualquier situación y por cualquier motivo, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición
de personas, la acción de habeas corpus puede ser ejercida por el afectado o por
cualquiera en su favor…”.
A su vez, a Ley N°23.098 en su art. 3 prevé distintos supuestos de procedencia
del habeas corpus. Por su parte, el art. 4 de aquella norma contempla el caso del
procedimiento en cuestión en caso de Estado de sitio -art. 23 CN-.
Al respecto, toda vez que no se está ante el supuesto previsto por el art. 4 de la
Ley N°23.098, cabe limitarse al análisis de los casos establecidos por el art. 3 que
dispone que procederá cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que
implique: “1° Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita
de autoridad competente. 2° Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se
cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del
proceso si lo hubiere.”
La presentante dirige sus cuestionamientos a la resolución del gobierno,
encuadrándolos en el segundo de los supuestos, es decir, la agravación ilegítima de la
forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad.
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No obstante, es oportuno anticipar que yerra en el planteo al no poder superar la
contradicción que supone, por un lado, considerar válida o bien no cuestionar la
restricción general de confinamiento obligatorio dispuesto para todos los habitantes de
la República Argentina por el Poder Ejecutivo Nacional a través del DNU 297/2020
(en adelante denominado ASPO -aislamiento social preventivo y obligatorio-),
explayándose al respecto en el apartado II de su de su presentación, y por el otro
sostener que la resolución conjunta N° 16/MJGGC/20 “agrava ilegítimamente” las
condiciones de “privación de libertad”. Básicamente, porque no existe privación de
libertad factible de ser agravada.
La referencia al agravamiento de la restricción a la libertad de las personas
mayores de 70 años impuesta por el decreto nacional, que critica pero no invalida, no
alcanzan para disipar la contradicción. En rigor, su planteo encuadraría en las
previsiones del inciso 1 del art. 3 de la Ley N°23.098, pero para ello debería objetar la
disposición del Gobierno Nacional.
Ahora bien, cabe reparar la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 (del 19 de
abril de 2020) dictada por el Jefe de Gabinete de Ministros y el Ministro de Salud de
la CABA en su art. 1 instruye “…a todo el personal del Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, que no revista en reparticiones de naturaleza esencial en
el marco de la presente emergencia sanitaria, a contactarse con las personas mayores
de 70 años, a efectos de brindar asistencia e información a quienes lo necesiten, a fin
de evitar situaciones que los expongan al riesgo de contagio y afectación del sistema
de salud. La actuación del personal convocado consistirá en concientizar acerca de
los riesgos de contagio, escuchar a las personas, identificar las necesidades que se
planteen y brindar la orientación y/o posterior derivación y resolución de las mismas”.
Por su parte, el art.2 de la norma en cuestión prevé que “A los efectos de
garantizar el conocimiento de todas las alternativas puestas a disposición por parte
de la Ciudad, para evitar que las personas de setenta (70) o más años salgan
innecesariamente de su domicilio o lugar en el que se encuentren cumpliendo el
´aislamiento social, preventivo y obligatorio´ dispuesto por el Decreto de Necesidad y
Urgencia N° 297/PEN/20, establécese la necesidad de comunicarse previamente con
el servicio de atención ciudadana al número 147”.
El art. 3 de la Resolución Conjunta que se analiza establece que “El aviso
efectuado con la modalidad prevista en el artículo 2°, estará vigente durante 48
horas”.
Asimismo, es importante resaltar que la norma sub examine en su art. 4 presenta
excepciones lo previsto en el art. 2, algunas de ellas relevantes para el presente caso
son: “Las personas que deban recibir las vacunas de conformidad con el calendario
establecido y/o para realizar tratamientos médicos programados”
-inc.6- y “Las personas que deban cobrar su sueldo o jubilación en el día que
corresponda conforme el calendario de pago establecido” -inc.7-.
De la lectura armónica de los artículos mencionados precedentemente, no puede
derivarse que la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 pueda agravar ilegítimamente
las condiciones de cumplimiento del ASPO – DNU N°297/20- con relación a las
personas de setenta (70) años o más años. Por el contrario, se fundamenta en la
pretensión de profundizar la protección a un sector de nuestra
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sociedad que se presenta como más vulnerable ante la crisis sanitaria ocasionada por
el COVID-19.
Asimismo, no debe soslayarse que la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 no
establece sanciones ante el incumplimiento de lo previsto por la misma. Al respecto,
la inicial versión sobre la previsión de sanciones para quienes no cumplan con la
solicitud de permiso, inexistentes en el texto de la resolución bajo análisis, no autorizan
a cuestionar la razonabilidad de ésta ni poner en crisis los fundamentos de su dictado.
Por otro lado, controvertir las facultades de las jurisdicciones locales para
adoptar medidas complementarias para reforzar la consecución de los objetivos
planteados por el DNU 297/2020, es simplemente desconocer lo establecido en el
artículo 10 del mismo decreto que obliga a las autoridades locales a “dictar las medidas
necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del
gobierno federal, conforme lo establece el art. 128 de la Constitución Nacional, sin
perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, como los municipios, en ejercicio de sus competencias
propias”.
Así, se impone todavía con mayor claridad que no pueden pensarse a estas
medidas, que se dictan en un contexto como el planteado el aislamiento social,
preventivo y obligatorio, como una agravación ilegítima de las formas y condiciones
en las que se cumple la privación de la libertad -conforme el art. 3 inc.2 de la Ley
N°23.098-. En este sentido, y siguiendo el criterio expuesto por este Tribunal, cabe
tener presente que la limitación a la libertad ambulatoria que pesa sobre todas las
personas responde a la emergencia sanitaria por el COVID-19 no constituye
técnicamente una privación de la libertad sino una restricción a la libertad
ambulatoria razonable y proporcional con los fines buscados por las medidas
dispuestas por las autoridades nacionales y locales.
En este sentido, con relación al DNU que dispuso el aislamiento social,
preventivo y obligatorio esta Cámara de Apelaciones ha expresado que “…en relación
a un pedido de inconstitucionalidad del DNU 297/2020 en el marco de una
presentación de habeas corpus se ha dicho que ´…la medida dispuesta tiende a la
preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública,
no sólo del afectado en forma directa -como podría serlo el accionante-, sino de los
terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el COVID- 19´
(Sentencia del 21/3/2020 de la Sala de Habeas Corpus de la Cámara Nac. De Apel. En
lo Criminal y Correccional, Capital Federal, CABA. Magistrados Pociello Argerich –
Pinto. SAIJ: FA20060000)”1
.
Asimismo, esta Alzada sostuvo que “…debe considerarse que la única medida
cuya eficacia ha quedado demostrada para reducir el impacto de la pandemia es el
aislamiento preventivo, que en distintos países se ha implementado tardíamente con las
consecuencias que se conocen.- La anticipación de esta restricción por parte del Estado
Argentino hace suponer, y así es de desear, que el número de personas afectadas se
reduzca o, cuanto menos, se ralentice de forma tal de evitar un colapso del sistema
sanitario y así poder salvar mayor cantidad de enfermos que requieran de asistencia
crítica. Si con la severa medida adoptada se pretende reducir al máximo la circulación
de personas, para protección propia y de terceros, estableciendo
1 Sala de Turno, Causa N° 8035/2020-0 Habeas Corpus, rta. 28/03/20.
SECRETARIA GENERAL EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
SOBRE HABEAS CORPUS
Número Causa: CAU 8888/2020-0
CUIJ: CAUJ-01-00020910-0/2020-0
Actuación Nro: 14575426/2020
claramente dónde deben permanecer los ciudadanos hasta el cese de la misma, no
pueden admitirse excepciones más allá de las expresamente previstas, de modo que la
acción intentada por los accionantes no resulta la idónea para atender a sus necesidades
personales (…)”2
.
De tal modo, la medida de aislamiento tiene por finalidad cuidar nuestra salud
y evitar los contagios masivos y la consecuente saturación del sistema de salud. En este
sentido, debe reconocerse que en nuestra sociedad existen grupos más vulnerables
ante esta crisis respecto de los cuales se impone la necesidad de adoptar medidas
especiales con el objeto de aumentar los esfuerzos relativos a sus cuidados, lo cual
no implica per se un agravamiento ilegítimo de las condiciones en que transcurre
este aislamiento que, reiteramos, nos involucra a todas las personas de todas las
edades.
Por ende, tampoco afecta el principio de igualdad garantizado constitucional y
convencionalmente en la medida que no se verifica su supuesto esencial; esto es, que
se presenten idénticas circunstancias que exijan un trato igualitario.
Desconocer que las consecuencias letales del COVID-19 no son iguales para
todas las personas, y que justamente la edad es esencial para establecer distinciones en
cuanto a las medidas de protección, es partir de una premisa falsa que provoca una
decisión errónea.
Adviértase que, siguiendo el criterio de la presentante -quien, se reitera, no
cuestiona la pertinencia del Decreto 297/2020 para prevenir las consecuencias trágicas
de la pandemia-, existe otra franja etaria mucho más afectada en su derecho de circular
libremente, ya que, a diferencia de los adultos mayores de 70 años, se los cercena en
beneficio ajeno.
2 Sala de tuno, Causa 7991/2020 Habeas Corpus, rta. 22/03/20.
Es el caso de los menores de edad, que son confinados sin excepción y
privados de asistir a los colegios o tener contacto con sus pares, entre otras
restricciones, no ya para su propia protección sino para la de los adultos mayores –en
favor de los cuales se presenta esta acción-, por el simple hecho de constituir posibles
focos de contagio como portadores asintomáticos del virus.
Semejante restricción no encuentra crítica, por el contrario, se la justifica en
función del objetivo superior de reducir las infecciones, aplanar la curva de contagios
y no saturar o desbordar el sistema de salud que sería mayoritariamente requerido por
los adultos mayores. Adultos mayores que, al decir de la presentación, quedan “en el
mismo plano de los menores o incapaces”. Curiosamente, pareciera exactamente lo
contrario, como se señalara en el párrafo anterior.
Es claro que el esfuerzo y sacrificio al que se somete a la población, en plena
vigencia del Estado de Derecho, está fundado en una situación de inusitada emergencia
sanitaria que alteró la vida de todos los ciudadanos, de todas las sociedades del mundo.
Semejante restricción de derechos solo es admisible frente a una situación de
emergencia de dimensiones universales, en un Estado de Derecho absolutamente
vigente. No comprender la magnitud del problema y pretender aplicar las normas
ignorando la excepcionalidad, puede provocar errores de apreciación respecto de la
razonabilidad de las restricciones y ver situaciones de desigualdad de trato cuando lo
que falta es identidad de circunstancias.
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SOBRE HABEAS CORPUS
Número Causa: CAU 8888/2020-0
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Actuación Nro: 14575426/2020
Pretender aplicar el derecho ignorando la realidad es carecer de sentido común;
convalidar cualquier decisión que carezca de legitimidad es inobservar el mandato
nuclear de los Jueces de administrar justicia en nombre del pueblo y de garantizar la
vigencia de la Constitución y de las normas convencionales en defensa de los derechos
humanos. Comprender las circunstancias excepcionales y armonizarlas con
disposiciones superiores, para garantizar la vigencia del Estado de Derecho y la defensa
de los Derechos Humanos, es una tarea que requiere de equilibrio.
Por tales motivos, considero que la acción de habeas corpus interpuesta por la
accionante no encuadra dentro de las causales previstas por la Ley N°23.098 y, por lo
tanto, corresponde su rechazo.
Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de declaración de
inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20, cabe destacar que
no comparto el criterio de la Jueza de grado en cuanto a que, al haber declarado el
titular del Juzgado CAyT N°14 de esta ciudad la inconstitucionalidad de los arts. 2 y 3
de la resolución en cuestión, no corresponde que se emita decisión al respecto con el
objeto de evitar planteo de excepción de litispendencia o que se vea afectada la
seguridad jurídica. Por el contrario, conforme fue sostenido al comienzo de este voto,
este fuero Penal, Contravencional y de Faltas es el competente para resolver cuestiones
relativas a las restricciones a la libertad ambulatoria derivadas de decisiones del Estado
Nacional o local, cuya vía de acción es el habeas corpus. De tal modo, la decisión
adoptada en el fuero Contencioso, Administrativo y Tributario de esta ciudad en el
marco de un amparo de modo alguno inhibe al Juez competente -en este caso la Cámara
de Apelaciones PCyF- para expedirse con relación a un planteo de
inconstitucionalidad.
Por lo tanto, en base a las consideraciones efectuadas a lo largo de esta decisión,
cabe concluir que debe revocarse la decisión de la a quo con relación a este
aspecto y, consecuentemente, rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la
Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 efectuado por la accionante.
Por último, no se impondrán costas en esta instancia.
En base a lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución adoptada por la Jueza de grado en cuanto
rechazó la acción de habeas corpus interpuesta por la Dra. V. H. (T°xxx F°xxx
C.P.A.C.F.), en su carácter de secretaria de la “Asociación Civil Encuentro de
Profesionales contra la Tortura”, SIN COSTAS en esta instancia (arts. 10 y 23 de
la Ley 23.098).
Devuélvase al Juzgado de Primera Instancia interviniente mediante el sistema
Eje, el que deberá practicar las notificaciones del caso.
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Ante mí:
Fdo.: Dra. Elizabeth A. Marum, Dr. Marcelo P. Vázquez y Dr. Fernando Bosch,
Jueces de Cámara. Ante mí: Dra. María Doce, Secretaria de Cámara.
Se deja constancia que a la resolución que antecede se le adjudicó el nro 305 del
Registro de Sentencias del Tribunal. CONSTE.-
SECRETARÍA GRAL PCYF – Expediente:8888/2020-0 CUIJ J-01-00020910-0/2020-0 – Actuacion: 14575426/2020
FIRMADO DIGITALMENTE 22/04/2020 13:13
Gustavo Andrés
Gonzalez Hardoy
SECRETARIO/A
SECRETARIA GENERAL
EN LO PENAL,
CONTRAVENCIONAL Y
DE FALTAS

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