Trabajadores en grupos de riesgo, cuidado de familiar y deber de asistir al trabajo
El trabajador mayor a 60 años pidió no ir a la oficina. Sin embargo por tratarse de una empresa de salud, esta lo despidió por abandono de trabajo. Planteó entonces una medida cautelar
El trabajador despedido pidió una medida cautelar innovativa (en los términos del art. 230 CPCCN y ccs del código procesal) para que se ordene a la empresa a que reinstale al actor en su puesto de trabajo.
El trabajador había sido despedido durante la vigencia del DNU 329/20 y sus prórrogas que expresamente lo prohíbe y abone salarios caídos correspondientes al mes AGOSTO, SEPTIEMBRE y OCTUBRE 2020,con más los intereses que estime corresponder.
El intercambio de telegramas laborales
La empresa le envía un primer telegrama, intimando a que se presente a trabajar. Allí comenzó el conflicto. Como es de insumos médicos, se considera esencial:
“Que atento a ser …. S.A. una empresa del sector salud dedicada a la venta y reparación de equipos médicos, exceptuada especialmente del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, y siendo asimismo su tarea considerada esencial tanto por la actividad de la empresa como por la labor que Ud. desarrolla en la misma consistente en reparación de los equipos en garantía o por solicitud de servicio técnico, siendo Ud. el único técnico con el que cuenta la empresa.
Es que encontrándose ausente sin aviso ni justificación, intimamos plazo 48 hs se presente a trabajar en su lugar de trabajo de calle …. de Lunes a Viernes de 10 a 16hs, conforme actual jornada de trabajo, caso contrario consideraremos abandono de trabajo.
Destacamos asimismo que la no concurrencia a su lugar de trabajo ocasiona no sólo un gran perjuicio a la empresa atento no poder cumplir con las demandas de los clientes, sino también a la sociedad toda por no poder asistir a los centros médicos con el equipamiento necesario en momentos donde más se precisa como el actual. Queda ud. debidamente notificado.”
El trabajador integra un grupo de riesgo por edad, puesto que tiene 68 años. Entonces acude a un profesional y envía un telegrama en respuesta:
“Rechazo su C.D. … de fecha 19 de Mayo de 2020 por improcedente y temeraria. Conforme lo establecido por Decreto P.E.N. 297/2020 y la Resolución del Ministerio de Trabajo nº219/2020 me encuentro dispensado de asistir al lugar de trabajo, alcanzadopor el aislamiento social, preventivo y obligatorio en razón de los motivos que pasaré a exponer en la presente misiva.
Niego incurrir en abandono de trabajo, toda vez que desde el 20 de Marzo de 2020 los trabajadores de la empresa hemos acordado con el empleador realizar el trabajo vía remota, desarrollando mi actividad laboral desde mi domicilio real.
Asimismo, he informado oportunamente al empleador que me encuentro personalmente a cargo exclusivo del cuidado de mi Sra. Esposa … (DNI ….) de 74 años de edad, quien también se encuentra alcanzada por el aislamiento social, preventivo y obligatorio, siendo intervenida quirúrgicamente el 0… en la … … por … y re-internada hasta el día 25 del mismo mes, obrando constancias en mi poder que serán presentadas de acuerdo a lo oportunamente informado.
Niego haber ocasionado perjuicio alguno, toda vez que mi actividad consiste en asistir telefónicamente a los clientes de la empresa ante las consultas técnicas derivadas del uso de equipos médicos. En tal sentido, dejo asentado que de acuerdo a lo informado por la empresa telefónica Personal, la línea de teléfono celular proveída por el empleador al suscripto … ha sido dada de baja por pedido de la empresa, sin previo aviso al suscripto, encontrándome desprovisto de dicha herramienta e imposibilitado de seguir desarrollando mi actividad.
Por lo expuesto precedentemente, intimo por la presente a Ud. a restablecer la línea telefónica …. a efectos de seguir cumpliendo mi labor, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales correspondientes. Queda Usted debidamente notificado.”
Finalmente la empresa responde este telegrama, el trabajador se vuelve a comunicar y se ratifica el despido. Lo considera incurso en abandono de trabajo y pone los haberes a su disposición, lo que motiva la acción legal.
El rechazo de la medida cautelar
El juez de primera instancia rechazó la medida cautelar para reinstalar al trabajador en estos términos:
“El actor sostiene que el 1/10/2015 ingresó a trabajar para la demandada, en tareas de asesoramiento en el uso de equipos de medicina,mantenimiento preventivo y reparación, tanto en el domicilio de la empresa como en forma remota para clientes.
Su jornada laboral fue de 8 a 17 hs. de lunes a viernes en distintos establecimientos de la accionada, y a partir del Aislamiento social, preventivo y obligatorio prestó tareas desde su domicilio.
Así, hasta el 26/5/2020 cuando la empresa lo intimó a presentarse a trabajar en su lugar de trabajo, a lo que el accionante rechazó el emplazamiento,pues se había acordado el trabajo remoto, y se encontraba, asimismo, al cuidado de la salud de su esposa de 74 años de edad; además, requirió el restablecimiento de la línea telefónica asignada a efectos del cumplimiento de su labor y dada de baja por la empresa.
Ante ello, el 16/10/2020 recibe un despacho telegráfico en el que se le comunicó el despido por abandono de trabajo, decisión que fue rechazada por telegrama cursado por el actor, que reiteró el9/11/2020, en el que se imputa por ineficaz el despido decidido, prohibido según afirma por Decreto 761/2020, invoca una conducta discriminatoria y demanda el pago de salarios adeudados e indemnizaciones por despido en subsidio, pero la empresa ratificó la medida.
En Consecuencia, sostiene que el despido fue nulo, ya que se encuentra prohibido por el decreto mencionado, por lo que solicita el dictado de una medida autosatisfactiva para que se le restituya tarea y se le abonen los haberes antes indicados.
II – El art. 62 de la L.O. establece dos requisitos para la concesión de la medida cautelar, la verosimilitud del derecho y el peligro en lademora.
El primero de ellos significa que la pretensión cautelar tiene apoyo en una acción de fondo y que ésta a su vez goza de una probabilidad suficiente para su concesión.La medida peticionada constituye, en tales condiciones, en una solicitud cautelar innovativa, la cual altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y por lo tanto posee una naturaleza excepcional,habida cuenta que configura un anticipo favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los requisitos que hacen a su admisión(conf. CSJN, Fallos 316:1833; 320:1633; 336:1024).
III – Del relato de la demanda y de la documental acompañada se extrae que el 16/10/2020 la empleadora le comunicó la extinción por abandono de trabajo, que el actor rechazó en dos despachos telegráficos posteriores, al entender que no se ha configurado dicha situación fáctica.
En tal contexto entiendo que no puede, en esta etapa, presentarse configurada la verosimilitud del derecho invocado, pues los hechos expuestos en la demanda, así como la documental agregada, revelan que el conflicto descrito requiere, por sus características, una mayor amplitud de debate y prueba, circunstancia que excede el marco de la pretensión cautelar requerida.
Tampoco se configura la exigencia del peligro en la demora, ya que no se advierte la posibilidad de que existe un perjuicio irreparable.
Ello presenta, en estos términos, un panorama complejo que impide acceder a la medida excepcional como la pretendida, sin que esto implique sentar posición acerca de la viabilidad del eventual reclamo, por lo que desestimaréla medida cautelar solicitada. Por las consideraciones precedentes y oído lo dictaminado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, RESUELVO: Rechazar la medida cautelar requerida. Notifíquese, regístrese, cumpliméntese y oportunamente, previa vista al Ministerio Público, archívese.”
Sin embargo, el trabajador apeló el despido ante la cámara y pidió la revisión. Que le paguen el salario mientras dura la tramitación del juicio.
La reinstalación en el trabajo por ser el trabajador grupo de riesgo
La cámara de apelaciones confirmó el rechazo de la medida cautelar. Entendió que las tareas descriptas por el actor podrían encuadrar prima facie dentro de las excepciones a la de asistencia al lugar trabajo en la medida en que se las incluyera dentro del amplio espectro de tareas que configuran al “sector salud”.
Extremo que para los jueces difumina el humo de buen derecho, máxime cuando, como en el caso, no se posee la claridad necesaria para viabilizar una medida innovativa donde, por definición se deben extremar los recaudos.
Por su parte, dicha conclusión no puede ser revertida por el peligro en la demora alegado que está dado, en la especie, por el perjuicio económico.
Es decir, la cámara entendió que por Resolución Nro. 207/2020 que deja suspendido “el deber de asistencia al lugar de trabajo” a aquellos “[t]rabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento” (se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud”) el trabajador debería ir a la oficina.
Esto sin perjuicio de lo que se decida cuando finalice el juicio, puesto que es apenas una etapa preliminar, como medida cautelar.
Sentencia completa – personal esencial y grupos de riesgo
Publicada en ElDial
S/
MEDIDA CAUTELAR”
SENTENCIA INTERLOCUTORIA
En la ciudad autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la
República Argentina, a los días del mes de enero de 2021 se reúnen los
señores jueces de la Sala de feria, para dictar sentencia en esta causa
VISTO Y CONSIDERANDO:
I.- Que el 06.01.2021 la parte actora solicitó la habilitación de
feria judicial, el mismo día, el sentenciante de grado concedió la petición y,
tras rechazar el pedido de revocatoria, viabilizó la apelación interpuesta en
subsidio.
En el recurso presentado por el actor el día 18.12.2020 expone que
fue intimado por la aquí demandada a presentarse a trabajar durante la
vigencia del ASPO por parte de la demandada. Indicó que dicha solicitud fue
desestimada por su parte haciéndole saber a su empleadora que continuaba
laborando vía remota mediante su teléfono celular y que no podía concurrir
presencialmente porque forma parte del denominado “grupo de riesgo” por
razones etarias -68 años de edad- y porque se encontraba a cargo de su mujer
de 74 años. Dicha postura habría llevado a la demandada a despedirlo por
abandono de trabajo el 05.10.2020, situaciones que respalda con la agregación
de copias de las respectivas misivas.
II.- Que teniendo en cuenta que el proceso cautelar opera como
garantía de efectividad del proceso principal, lo que debe analizarse es si la
demora derivada de un proceso pleno tornaría insusceptible de reparación el
daño inferido en el bien jurídico tutelado. Ello es así, en el caso, pues el
contenido de las piezas agregadas a la causa evidencian una situación de
excepcionalidad que justifica un tratamiento particular del caso para habilitar
las actuaciones aún en esta etapa de receso.
Ahora bien, el tinte de medida autosatisfactiva que resulta de la
pretensión innovativa conduce a destacar que “solo en casos excepcionales
pueden admitirse medidas cautelares innovativas que coincidan total o
parcialmente con lo que es motivo de debate en la acción principal y ello toda
vez que, a partir del caso ´Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y
otros´ (sentencia del 7/6/98 –JA 1998-I-465), la Corte ha dejado claramente
dicho que la decisión que pudiera recaer al respecto no implica
prejuzgamiento y que, cuando la tutela efectiva de los derechos así lo requiere,
es admisible viabilizar medidas de carácter anticipatorio o ´autosatisfactivas´.
Sin embargo, para poder viabilizar un planteo como el deducido deben
verificarse en forma suficientemente clara los presupuestos de hecho que
hacen a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora (CSJN,
24/8/93, LL 1994-B- 131; ver, en el sentido que comparto, la sentencia
interlocutoria nro 72411 del 12.10.2016 in re “Marcomek Marcelo Alejandro
y otro c/ Protección Millenium SA s/ Juicio sumarísimo”, del registro de la
Sala II CNAT).
Expuesto ello, el contexto de lo acontecido no puede examinarse
correctamente sin antes destacar que las situaciones de emergencia acaecidas
desde marzo del 2020 –que son de público concomiendo-, han llevado a la
sanción del DNU 260/20 (B.O. 12/3/20) que amplió la emergencia pública
decretada por el término de un año y, posteriormente, a la imposición de un
aislamiento social, preventivo y obligatorio para todas las personas que
habitasen en el país (DNU 297/20, B.O 20/3/20) permitiendo sólo el
desempeño de ciertas actividades productivas que fueron juzgadas esenciales y
por Resolución Nro. 207 del mismo año donde se expresó que quedaba
suspendido “el deber de asistencia al lugar de trabajo” a aquellos
“[t]rabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto
que sean considerados “personal esencial para el adecuado
funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial”
a todos los trabajadores del sector salud”.
En virtud de ello, las tareas descriptas por el actor podrían
encuadrar prima facie dentro de las excepciones a la de asistencia al lugar
trabajo en la medida en que se las incluyera dentro del amplio espectro de
tareas que configuran al “sector salud”, extremo que difumina el humo de
buen derecho que toda solicitud de medida cautelar requiere para su
procedencia máxime cuando, como en el caso, no se posee la claridad
necesaria para viabilizar una medida innovativa donde, por definición y como
ya se expresó, se deben extremar los recaudos.
Por su parte, dicha conclusión no puede ser revertida por el peligro
en la demora alegado que está dado, en la especie, por el perjuicio económico
irrogado ante la falta de percepción de aquellos pagos periódicos de una suma
de dinero como contraprestación por los servicios prestados.
Lo anteriormente expuesto es en el marco cautelar, cuya
naturaleza se aprecia esencialmente provisoria. Corresponde, pues, confirmar
lo resuelto en origen.
El TRIBUNAL RESUELVE: 1. Confirmar, en lo sustancial, la
sentencia de grado por los fundamentos precedentemente expuestos y 2.
Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 y punto 4 de la
Acordada C.S.J.N. 15/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando
los señores jueces por ante mí, que doy fe.
Poder Judicial de la Nación
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL
TRABAJO – SALA FERIA
Héctor C. Guisado Graciela Carambia
Juez de Cámara Jueza de Cámara
Ante mí:
Leonardo D. Rodríguez
Secretario de Sala de Feria
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